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基层经济型职务犯罪问题研究/余澳

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 22:07:34  浏览:8384   来源:法律资料网
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基层经济型职务犯罪问题研究

余 澳
(四川大学法学院,四川 成都 610064)


内容摘要:本文以基层经济型职务犯罪为主要视角,通过实证研究的方式描述了我国基层经济型职务犯罪的现状,进而分析了其成因所在,然后对基层经济型职务犯罪的防范与控制提出了相关改革建议。
关键词:基层;经济型;职务犯罪

职务犯罪是我国当前社会转型时期的一类多发性犯罪。我国当前理论界和实践界对职务犯罪的关注主要是从我国社会的整体与宏观着眼,尚缺乏从某一特定的层面或角度对该问题的专门性、深入性的研究。因此,在本文中,笔者将以职务犯罪中的基层型、经济型为主要视角展开论述。
本文所指的基层经济型职务犯罪,其基本内涵是指在我国基层地域 发生的依法从事公务的国家工作人员利用职务之便实施的以贪利性为犯罪动机的职务犯罪。在本文中,笔者将重点分析我国基层经济型职务犯罪的现状和原因并提出一些具体的防控建议;此外,由于检察机关在防范与打击职务犯罪方面起着重要的作用,因此笔者也将重点探讨我国检察机关在此方面的工作改革。
一、基层经济型职务犯罪的现状
对此部分的分析,笔者将以对我国西部某地(笔者调查所在地是我国西部的一个县级市, 该市面积864平方公里,辖20个镇,现有人口43.03万,其中农村人口34.29万、城镇人口8.74万。现有公务员1675人。2003年该市国内生产总值为71.95亿元,财政收入达14.7亿元,农民人均收入达3159元,城镇人均可支配收入为9001元 。) 2001——2003年的经济型职务犯罪的实际统计数据为依据(具体见下表)。

受案线索 立案情况 贪污 受贿 行贿 挪用公款 私分国资
件数 人数 件数 人数 件数 人数 件数 人数 件数 人数 件数 人数 件数 人数
2001 25 - 8 10 2 3 1 1 1 2 3 3 1 1
2002 27 - 11 12 4 4 3 3 1 1 3 4 - -
2003 28 - 13 13 9 10 2 2 - - 2 2 - -
对此数据我们可以进行以下分析与总结:
(一)经济型职务犯罪呈上升趋势。我们可以清晰的看出,2001年的受案线索是25件,而2002年增加了两件,达到27件,2003年也比2002年增长了一件,达到28件。受案线索的增加至少给我们带来了以下三点信息:①涉嫌经济型职务犯罪的案件数在逐年增加;②检察机关在预防、查处、打击经济型职务犯罪方面面临着较大的压力与挑战;③社会对经济型职务犯罪要求进行打击的愿望在不断增强,因为在逐年增加的受案线索中,有很大一部分来自于公众或单位的检举、举报、报案等。从立案情况看,2001年——2003年,经济型职务犯罪的立案件数分别是8件、11件和13件,涉案人数分别是10人、12人和13人。因此,2002年较2001年上升了37.5%,而2003年又比2002年上升了18.18%。
(二)基层经济型职务犯罪案件多集中在贪污、受贿和挪用公款方面。在近三年的32起职务犯罪案件中,贪污、受贿和挪用公款占了90.6%,占据了所有经济型职务犯罪案件的绝大多数。
(三)基层经济型职务犯罪多发生在“三机一部”和国有企业中。在2002年的11起案件中,发生在司法机关的有1件1人,发生在行政执法机关的2件2人,发生在金融管理部门的有3件3人,发生在国有企业的有5件6人。在2003年的13起案件中,发生在“三机一部”的有6件7人,占据了案件数和人头数的46.2%、53.8%。
(四)重大案件占据了较高的比例。所谓重大案件,根据我国现行刑法和相关司法解释的规定是指贪污受贿5万元以上、挪用公款15万元以上的案件。据统计资料表明,2002年度的重大案件有5件6人,占立案总数的45.4%;2003年度的重大案件有4件2人,占立案总数的30.8%。
(五)基层经济型职务犯罪的调查取证工作面临较大的困难。仔细分析我们会发现,每年的立案线索数量与实际立案数之间存在较大的差距,究其原因,固然有相当数量的线索经过调查取证后是不够成立案条件的,所以没有予以立案,这是合法、合理的;但是,我们不能否认的是,由于针对经济型职务犯罪的侦查取证活动较为复杂和困难,所以一些案件由于缺乏相关证据,没有达到立案标准而没有立案。
(六)就作案手段而言,基层经济型职务犯罪呈现出预谋性、隐蔽性、合伙性等特征。基层经济型职务犯罪的涉案者往往从作案目的、方法、到反侦查手法等方面都预谋在先。由于其预谋性特征,所以也导致了犯罪者在整个犯罪过程中可以采取相当隐蔽的作案手法。合伙性,则是另一重要特征。主要表现在基层经济型职务犯罪往往有多人共同参与作案。
此外,我们还应当注意当前广大农村地区存在的经济型职务犯罪现象,最为典型的就是农村基层组织(如村民委员会)中协助政府从事公务的人员,其利用职务的便利侵犯农民集体和农民个人利益的犯罪行为,如私分土地征用补偿款的行为。
二、基层经济型职务犯罪的原因
基层经济型职务犯罪的原因除了作为职务犯罪整体原因(如经济的、政治的、法制的、社会的、个人的)的因素外,还具有以下几方面的特殊因素:
(一)基层政权的特殊性
这主要表现在基层政权权力制约不足、缺乏监督和基层政权在改革上的滞后等方面。由于基层政权处于权力金字塔的最底端,所以它远离了最高权力和上级权力的有效监管但却在基层地域具有巨大的权威,这就在一定程度上导致了对其制约和监督的不足,因而变得极易扩张和滥用;此外,基层政权在改革上滞后,这就导致基层政权不能及时跟进我国政治体制改革的民主化、法治化进程,在这样的一种局面下,基层政权就可能趁机而“浑水摸鱼”。
(二)基层单位的制度/管理因素
在我国当前的基层单位(此处主要指基层的国有单位及金融机构等)中,由于自身的管理制度、人事制度等方面的原因也为职务犯罪提供了机会与条件。例如:财务管理漏洞较多、私设“小金库”现象比较普遍、人事任免制度不完善等。这就为基层经济型职务犯罪创造了许多不良条件。
(三)基层人员的素质因素
基层人员整体素质不高也是导致基层职务犯罪多发的一个重要因素。由于自身素质的影响,基层人员不能很好的领会自己手中权力的意义,因为基层干部往往是从一名普通百姓转变来的,由于身份角色的突然变化,一些干部便开始飘飘然起来,乘势利用自己的身份与手中的权力捞取好处并认为一定要利用良好的时机弥补自己先前的损失,而不顾自己此前的豪言壮语以及群众利益,同时他们也不能很好地保持清醒的意志去领会变革社会中的权力意义,这样就使得他们走向了犯罪的深渊。
三、基层经济型职务犯罪的防范与控制
基层经济型职务犯罪的防范与控制是一项系统而复杂的社会综合工程。因此,第一,它不是在短期内能够实现的;第二,其防控体系的有效建立需要与我国当前社会的整体变革包括经济体制变革、政治体制变革、国民素质的提高等协调化、整体化发展。在当前,我们应当在基层经济型职务犯罪的防范与控制方面做好以下几方面工作:
(一)完善立法。
第一,完善刑法典。笔者认为,可以将所有类型的职务犯罪划归为一类罪进行立法应当更具合理性与时代性,这样将有利于提升职务犯罪的地位,引起社会尤其是掌权者的高度重视。第二,为了从严控制职务犯罪,加大对职务犯罪的打击力度,我国刑法典应当降低经济型职务犯罪的定罪标准。第三,我国应当尽快颁布《职务犯罪预防法》、同时应在《国家公务员暂行条例》的基础上,尽快制定《国家公务员法》和与之相配套的单项法律法规,如《国家公务员考核条例》、《国家公务员录用条例》、《国家公务员职位分类条例》以及《国家公务员财产申报条例》等。
(二)加强全国检察机关的建设,提高检察机关办理(经济型)职务犯罪案件的水平。
第一,在制定的《职务犯罪预防法》中明确赋予检察机关进行职务犯罪防控工作的权力,以减轻检察机关在进行职务犯罪防控工作中受到的质疑与阻力。第二,可以考虑设立统一的职务犯罪预防局,以加强职务犯罪防控工作的权威性与效率性。 第三,检察机关在侦办(经济型)职务犯罪案件中,应当努力提高其工作水平,包括提高侦查水平、要学会利用间接证据查办案件、与公诉人员就提起公诉的案件做好事前沟通,以有助于公诉人员做好出庭前的准备工作、进行有针对的法庭辩论等等。
(三)要注重加强基层检察院的建设。
第一,应当加强基层检察院的人力、财力和物力,为其侦办案件提供可靠的物质保证、减少外界干扰。第二,逐步提高办案人员的素质、定期对办案人员进行业务培训。第三,可以适当考虑对职务犯罪侦查人员的岗位轮换。岗位轮换有利于防止办案人员自身腐败的发生,同时也有利于培养干警的多方面能力。第四,基层检察院应当经常深入农村进行调研与宣传。通过调研,可以比较真实的掌握当地农村中的村务运行情况,摸清农村领导(如村支部书记、村民委员会成员)的实际工作状况,做好农村经济型职务犯罪的预防工作;通过宣传可以增强村民的法律意识和对相关政策的了解程度,从而让村民真正成为农村经济型职务犯罪的监督主体,切实维护自身的权益。

The Research of the Economical Crime by taking advantage
of duty in grassroots
Yu Ao
(Law School of Sichuan University, Chengdu, 610064, China)
Abstract: This article is in the view of the type of economical crime by taking advantage of duty in grassroots; analyze the conditions of economical crime by taking advantage of duty in grassroots by way of positive research and the reasons, then give some suggestions about the reform of the prevention and controlling of the economical crime by taking advantage of duty in grassroots.
Key words: grassroots; economical type; crime by taking advantage of duty
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关于贯彻落实《电子废物污染环境防治管理办法》的通知

国家环境保护总局办公厅


国家环境保护总局办公厅文件

环办〔2008〕12号


关于贯彻落实《电子废物污染环境防治管理办法》的通知

各省、自治区、直辖市环境保护局(厅):

为防治电子废物污染环境,加强电子废物拆解利用处置的环境管理,国家环保总局于2007年9月27日发布了《电子废物污染环境防治管理办法》(环保总局令第40号,以下简称《办法》),自2008年2月1日起施行。现将贯彻落实《办法》的有关工作通知如下:

一、有针对性地开展宣传贯彻工作

各级环保部门应当结合本地区实际情况,组织有关监督管理人员认真学习贯彻《办法》;要重点针对电子废物产生单位和拆解利用处置单位进行宣传和培训,推动企业知法守法。

设区的市级以上地方环境保护行政主管部门(以下简称“市级以上环保部门”)对列入电子废物拆解利用处置单位名录(包括临时名录)的,应当通过政府网站等方式予以公告,定期调整(样式见附件一),同时分送上一级和下一级环保部门,并向列入目录(包括临时名录)的单位(包括个体工商户)签发有关列入名录的通知单(样式见附件二)。

2008年2月1日起,禁止任何个人和未列入电子废物拆解利用处置单位名录(包括临时名录)的单位(包括个体工商户)从事拆解、利用、处置电子废物的活动。

2008年2月1日前已经从事拆解、利用、处置电子废物活动的单位(包括个体工商户)(以下简称“老企业”),根据本《办法》可安排120天过渡期。在《办法》施行120日后仍未申请或经申请但不符合列入上述名录(包括临时名录)条件的老企业,不得继续从事拆解、利用、处置电子废物的活动。

二、加强电子废物处置项目的环境管理

凡新建、改建、扩建拆解、利用、处置电子废物的项目,必须执行环境影响评价制度。环境影响评价文件应当包括本《办法》所要求的有关工艺和废物处置方案等内容。

对需要进行试运行的项目,审批环境影响评价文件的环保部门,可同意该项目在设备调试和试运行期间拆解利用处置一定数量的电子废物,调试和试运行期一般不超过三个月。

电子废物拆解利用处置单位(包括个体工商户),应当在办理营业执照前报批环境影响评价文件。

市级以上环保部门应当按照本《办法》对拆解利用处置电子废物项目的建设单位(包括个体工商户)进行环境保护措施验收或对老企业申请列入临时目录进行书面审查和现场核查(申请书样式见附件三,相关证明文件的说明见附件四,工作程序见附件五)。

环境保护措施验收应当包括本《办法》所要求的有关人员、经营情况记录簿、环境监测、废物处置等方面的内容。

三、加强日常监督管理

县级以上环保部门应当加强对临时名录和名录内的拆解利用处置电子废物单位(包括个体工商户)的监督检查,监督性抽查和监测一年不得少于一次。要突出重点,加强对工业电子废物产生单位的管理,从源头遏制电子废物无序流动的局面。要开展专项执法活动,打击非法拆解处置利用电子废物的行为。要进一步依法强化对电子类危险废物的全过程监督管理。

各级环保部门应当于每年3月31日前将本地区上一年度电子废物污染防治管理情况(包括临时名录和名录发布情况)报上一级环保部门。

2008年,国家环保总局将组织对相关地区执行本《办法》的情况进行监督检查。

附件:1.电子废物拆解利用处置单位名录公告样式

2.电子废物拆解利用处置单位通知单样式

3.电子废物拆解利用处置单位申请书样式

4.有关条件的证明材料及其说明

5.电子废物拆解利用处置单位名录管理工作程序

二○○八年二月一日

附件四:

有关条件的证明材料及其说明

(一)关于已依法办理工商登记手续,取得营业执照的证明材料。如:工商营业执照。

(二)关于环境保护设施已经环境保护行政主管部门竣工验收合格的证明材料。如:环保部门关于环境保护设施的竣工验收文件。

(三)关于已经符合或者经过整改符合本办法规定的环境保护措施验收条件的证明材料。如:有关技术人员的资质资料;有关培训制度和计划及执行记录;电子废物经营情况记录簿制度及执行记录;日常环境监测制度及执行记录;不能完全拆解、利用或者处置的电子废物以及其他固体废物或者液态废物的妥善利用或者处置方案及执行记录;电子废物分类、包装、车辆以及其他收集设备的照片及其说明;防范因火灾、爆炸、化学品泄漏等引发的突发环境污染事件的应急机制及其执行记录。

(四)关于能够达到电子废物拆解利用处置环境保护技术规范和管理要求的证明材料。如有关工艺和技术路线的设计文件,施工和监理记录;等。

(五)污染物排放及所产生固体废物或者液态废物的利用或者处置符合环境保护设施竣工验收时的要求。如:现有设施最近一年内的环境监测报告;所产生固体废物或者液态废物的利用或者处置情况。

附件五:

电子废物拆解利用处置单位名录管理工作程序

一、电子废物拆解利用处置单位临时名录管理

(一)申请单位

1、2008年2月1日后,即《电子废物污染环境防治管理办法》(以下简称“《办法》”)实施后新建、改建、扩建拆解、利用、处置电子废物项目建设单位(包括个体工商户)(以下简称“新企业”)。

2、2008年2月1日前,即《办法》施行前已经从事拆解、利用、处置电子废物活动的单位(包括个体工商户)(以下简称“老企业”)。

(二)受理单位

申请单位所在地设区的市级以上地方人民政府环境保护行政主管部门(以下简称“市级以上环保部门”)。

(三)申请材料

申请单位应填写申请书(注明申请类别,即新企业申请环境保护措施验收或老企业申请列入临时名录(申请书样式见附件三),提交有关条件的证明材料(有关说明见附件四)。

申请材料(包括申请书和证明材料)应格式规范,统一编制页码,可附电子文件;所有证明材料所附的复印件均应加盖申请单位公章,并注明与原件相符字样。

(四)申请受理、材料审查和现场核查

市级以上环保部门首先应对申请材料进行初步审查,对材料齐全、符合要求的予以受理。申请材料不齐全或者不符合要求的,不予受理。

对新企业申请环境保护措施验收的,市级以上环保部门应自受理申请之日起,在《建设项目环境保护管理条例》规定的时限内,对申请单位进行环境保护措施验收。

对老企业申请列入临时名录的,市级以上环保部门应自受理申请之日起,在本《办法》规定的时限内,对申请单位提交的申请材料进行审查,并对经营设施进行现场核查。

要重点审查本《办法》所要求的有关人员、经营情况记录簿、环境监测、应急机制、废物处置、污染物排放等方面的内容。

(五)临时名录管理

市级以上环保部门应将符合条件的申请单位(包括个体工商户)列入拆解利用处置电子废物单位(包括个体工商户)临时名录,并向申请单位(包括个体工商户)签发有关列入电子废物拆解利用处置单位(包括个体工商户)临时名录的通知单(样式见附件二),并以公告形式向社会公布;对不符合条件的,书面通知申请单位并告知理由(样式见附件二)。

二、电子废物拆解利用处置单位名录管理

市级环保部门应根据监督抽查和监测情况定期审查电子废物拆解利用处置单位临时名录和名录。

对列入电子废物拆解利用处置单位临时名录满三年,且符合本《办法》第七条所列条件的电子废物拆解利用处置单位(包括个体工商户),列入拆解利用处置电子废物单位名录,并签发有关列入电子废物拆解利用处置单位名录的通知单(样式附件二)。

对列入电子废物拆解利用处置单位临时名录,但不符合本办法第七条所列条件的电子废物拆解利用处置单位(包括个体工商户),予以调整,不再保留于电子废物拆解利用处置单位临时名录中。

对列入电子废物拆解利用处置单位名录,但不符合本办法第七条所列条件的电子废物拆解利用处置单位(包括个体工商户),予以调整,不再保留于电子废物拆解利用处置单位名录中。
关于张明楷教授《关于许霆案的思考》的分析

龙城飞将


  就许霆案件来说,“挺许派”、“倒许派”,都是善良一派。轻罪派、重罪派,都是为了社会的法治。法条派、解释派,都是胸怀社会的正义。
  问题是,刑事案件应当严格地依照法律规定,而不是法理的解释;应当严格地依照法律的字面含义,而不是权威或教授的“灵活理解,扩大解释”。
  就案件的焦点而言,肯定是依据法律规定先解决罪与非罪,然后才讨论量刑的轻重问题。撇开前提去谈量刑的轻重,就是有罪推定,背离了无罪推定,罪刑法定的现代法治精神,背离了我国刑法和刑诉法的基本规定 。
——龙城飞将

  2008年3月初,清华大学法学院博士生导师张明楷教授在山东大学法学院作了一场《关于许霆案的思考》报告 ,有网友将教授的讲话整理发表在网络上。在此,就张教授的一些观点进行分析。

一、教授认为许霆犯盗窃罪,但没有提出充足的理由

  教授认为要求盗窃行为必须是秘密窃取是没有道理的,国外对于盗窃罪的经典定义是:违反被害人意志,将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。
  教授言下之意,就许霆案件来讲,虽然他的行为是公开的,但盗窃罪不以“秘密窃取”为要件。教授的论述,把我们弄糊涂了:第一、教授是不是在说,即使不能证明许霆的行为是秘密的,也可以定他为盗窃罪。如果是这样,符合我国刑法关于盗窃犯罪的有关规定吗?教授在其他场合,研究了盗窃罪与抢夺罪的区别,有网友读完他的文章后得出这样的结论:在教授看来,盗窃可以是公开的,抢夺倒具有秘密的特征。
  第二、教授讲到国外关于盗窃罪的经典定义,我们想知道,这是哪一个国外,哪一个经典?是学理解释,还是法律规定?
  第三、我们是依国内的刑法研究与审理案件,还是依据国外关于盗窃罪的经典定义,或学理解释,法律规定?
  第四、教授引述国外关于盗窃罪的经典定义给人一个感觉,似乎他不是在讲盗窃罪,而是在讲相当于我国刑法规定的抢劫罪、抢夺罪或非法侵占罪,而且这种引述并没有支持教授的观点。
  教授认为,“许霆的行为违背银行的意志。因此,该案毫无疑问是构成盗窃罪的。盗窃罪是侵犯财产罪的‘兜底罪’”。
  思考这段话,产生许多疑问:第一、许霆的行为违背了银行的意志,就一定是盗窃罪吗?第二、什么是“兜底罪”?是不是感觉到财产受了侵犯,又找不到合适的罪名,就“兜底”为盗窃罪?如果是这样解释,是不是违反了罪刑法定、法无明文规定不为罪的原则?第三、我国有没有“兜底罪”的规定?具体体现在哪个法条?第四、所有的刑事案件都是犯罪嫌疑人违背了受害者的意愿,这是一般犯罪行为共同的特征,没有人愿意受到伤害或侵害,根据这个特点不能区分盗窃罪与其它罪的差别。
  教授接着谈到我国《刑法》的196条第3款:盗窃信用卡并使用的,依照盗窃罪定罪处罚。教授认为,许霆显然不是盗窃信用卡,因此,“不能类比,不能推而广之”。这么说,教授又是说,许霆不是犯盗窃罪了?

二、教授批评了许霆无罪的观点,但没有说到要害

  教授从几个方面批评了许霆无罪的观点,但没有说到要害。
  第一方面:教授反对许霆的行为适用于刑法上的谦抑性原则
  刑法理论认为,刑法要有谦抑性,可以用民事方法处理的就不用刑法。对此,教授解释:谦抑性是我们解释刑法的原理,并不是说首先看能否使用民事政策。如果这样的话,一个人杀人后,向被害人亲属承诺赔偿20万元,被害人亲属便决定不追究,那么岂不是杀人无罪?
  对教授的此段解释,我们有一些疑问:谦抑性仅仅是解释刑法的原理,还是应当应用于刑法的实践?
我的观点是,第一、谦抑性已经应用于我国的刑事诉讼实践,具体就体现在刑法和刑诉法的相关法条。刑法第十三条:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。第三十七条:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。刑事诉讼法第十五条:“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的”,“不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪”。第一百四十二条:“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”。
  第二,教授所举的例子,并不适合刑法的谦抑性。在此例中,杀人一定要追究刑事责任,杀人凶手与受害人家属商量私了又是新的违法行为。
  第三,就许霆案件而言,应当也完全可以适用民事方法解决,用刑事方法解决不会有好的社会效果。  其一,用刑事方法,非但没有解决问题,反而引起全国舆论争议。其二,是在证据事实确定的情况下,法官找不到合适的罪名,定盗窃金融机构罪又没有找到充足的理由。强行定罪,就违背了罪刑法定的原则,实际上这种判决是违法的。其三,许霆案件本身是一种小概率事件,因为机器并不是经常发生故障。其四,在机器故障面前,据网络调查,大部分把握不住,可能会把多吐的钱收起来,然后再让它多吐一会钱。其五,我们还要问:同样是银行的错误,少给了客户钱,或给出了伪钞,银行是不是盗窃?为什么顾客损失,银行没责任;银行损失,顾客要负刑事责任?刑法上有条原则,在法的适用上一律平等,如何体现在银行与顾客的关系上?实际上,在许霆案件上,这体现了我国的司法实践实际上是歧视许霆这样的弱势群体,早把在法律的适用上一律平等的原则。

  第二方面:教授反对许霆的行为属民法上的不当得利的说法
  张教授认为,即使是不当得利,那又如何?难道民法上的行为就不构成犯罪了吗?为什么一说到不当得利就是无罪呢?不当得利可以是侵占,也可以是盗窃。
  我们也可以用教授的话来问教授:难道说民法上的行为就一定构成犯罪吗?根据什么说许霆的不当得利就是有罪,而银行的不当得利就无罪?
  我们相信,民事上的不当得利与刑事上的侵占、盗窃有相似之处,但相似不等于相等。不能因为有人把许霆的行为认定为不当得利,教授就一定要因此而定为盗窃罪。
  教授是刑法学专家,在不当得利与侵占和盗窃之间划了等号,可否为我们解释一下为什么要划这样的等号?不当得利到底是与侵占罪划等号,还是与盗窃划等号?是所有的不当得利都与这两种罪划等号,还是只有许霆这种情况的不当得利与这两种罪划等号。是同时与这两种划等号,还是此时与盗窃罪划等号,彼时与侵占罪划等号?法律有何具体规定?
  若刑事审判最终把许霆的行为定为盗窃罪,他的不当得利在定罪之后能否成立?依教授的观点,若盗窃罪成立,把这笔钱追回,是不利得利的返还,还是盗窃罪赃款的追缴?
  若教授同意许霆的行为是民法上的不当得利,同时又是刑法上的盗窃。依不得当利,许霆应当返还不当得利;依盗窃罪,许霆被判处刑罚,同时,应当追缴赃款。最终的结果是,银行追回了许霆的不当得利,政府收缴了赃款,许霆得到了刑罚?此时,许霆需要退回几份钱?
  但是,在教授主编的《刑法学》第二版,却把这种行为定义为侵占罪。“案例十二:持银行卡到自动取款机上取钱,取款机出错,大量吐出现金,该现金是非基于银行的真实意思,而是因为过错偶然丧失占有之物,具备遗失物的特征。持卡人此时将自动取款机吐出的现金占为己有的,可以构成侵占罪”。不知是教授思想有了变化,还是两种观点都坚持,不经意间自己产生了逻辑矛盾?
  第三方面:教授不同意认为许霆的行为是有效债务关系的观点
  张教授认为本案中许霆的信用卡并不具有透支的功能,不能算为有效的债务关系。
  就许霆案件而言,确实不是一种透支行为,而是银行给错钱,错误地多给了钱。当许霆把银行多给的钱拿走后,许霆与银行之间,不算债务关系,算什么?教授上面讲过,如果是不当得利,也可能是犯盗窃罪。那么,在这种情况下,不当得利的人与受损失的人之间是不是形成了一种债权债务关系?
教授已经有答案了,前面已经讲过,属于盗窃罪。又讲过,属于侵占罪。同一个行为,不可能同时具备两个罪名,我们姑且按教授的第一个主张,盗窃罪来研究。
  我们可以问,遵从银行离开柜台概不负责的规则,许霆也可以不负责呀,为什么还要追究他的刑事责任?
  我们要问:银行经常吃掉顾客休眠帐户的钱,是不是盗窃?银行经常恶意地滥发存折,滥发卡,造成顾客存折和卡很多,每个帐户中的钱都不多,银行就来收小额帐户管理费,是不是盗窃?有时候客户小额帐户上的钱被扣光了,银行给客户做一个信用不良的记录,影响影响客户正常的工作与生活,算不算恶意抢劫?

三、罪与非罪的问题还没有解决,教授就对量刑问题作解释


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