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关于印发留学人员回国服务工作部际联席会议2011年工作要点及任务分工的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 09:26:36  浏览:9979   来源:法律资料网
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关于印发留学人员回国服务工作部际联席会议2011年工作要点及任务分工的通知

人力资源和社会保障部


关于印发留学人员回国服务工作部际联席会议2011年工作要点及任务分工的通知


外交部、发展改革委、教育部、科技部、公安部、财政部、商务部、人口计生委、人民银行、国资委、海关总署、税务总局、工商总局、侨办、中科院、外专局、外汇局,中国侨联、中国科协、共青团中央、欧美同学会:



根据3月11日召开的留学人员回国服务工作部际联席会议精神,为充分发挥好留学人员回国服务工作部际联席会议的作用,进一步加强各成员单位的协作配合,做好2011年留学人员回国服务工作,现将联席会议审议通过的《留学人员回国服务工作部际联席会议2011年工作要点》印发你们,请认真贯彻落实。



留学人员回国服务工作部际联席会议

(人力资源社会保障部代章)

二○一一年三月十八日

留学人员回国服务工作部际联席会议

2011年工作要点



2011年留学人员回国服务工作的总体要求是:深入贯彻落实《国家中长期人才发展规划纲要(2010—2020年)》,加快实施人才强国战略,坚持党管人才原则,坚持人才科学发展、优先发展,充分发挥人才第一资源作用,继续贯彻“支持留学、鼓励回国、来去自由”的工作方针,按照拓宽留学渠道、吸引人才回国、支持创新创业、鼓励为国服务的要求,以服务广大留学人员为基础,以吸引海外高层次人才为重点,进一步完善政策,健全机制,加强服务。积极争取更多的留学人才回国工作、创业或以多种形式为国服务,为全面建设小康社会、建设创新型国家提供有力的人才支撑。

一、进一步完善留学回国政策体系

1、 制定下发《留学人员回国工作“十二五”规划》,统筹规划“十二五”期间留学人员回国工作,加快留学回国人才资源开发,加大“十二五”期间吸引海外留学人才的工作力度。(人力资源社会保障部)

2、 制定下发《关于支持留学人员回国创业的意见》,会同相关部门和地方出台实施细则,鼓励广大留学人员回国创业。(人力资源社会保障部)

3、 制定下发《关于加强留学人员回国服务体系建设的意见》,完善留学人员回国服务体系,加大吸引海外留学人员回国服务工作力度。(人力资源社会保障部)

4、 在制定《出入境管理法》时,积极研究增加针对海外高层次人才的专门签证和居留许可种类。(外交部、公安部)

5、 颁布实施《外国人在中国永久居留审批管理办法》,进一步降低外国籍留学回国人才申请办理“绿卡”的门槛。(公安部、外交部)

6、 制定下发《关于进一步完善中国“绿卡”待遇的意见》,解决“绿卡”持有者享受相关国民待遇问题。(人力资源社会保障部、公安部)

7、 制定实施《海外人才为国服务计划(2011-2015)》。(国务院侨办)

8、 继续落实《关于留学人员生育问题的规定》等政策措施,针对当前出国留学多元化的现象,继续做好留学人员生育政策的适用工作。(国家人口和计划生育委员会)

9、 认真编制和实施引进国外智力“十二五”规划,尽快出台《外国专家来华工作条例》、《关于进一步加强引进国外智力工作的意见》。(国家外专局)

二、以配合实施“千人计划”为重点,做好海外高层次人才引进工作

10、 充分发挥政府留学人员回国工作综合管理部门职能作用,配合中组部做好海外高层次人才引进工作的政策制定与协调。(人力资源社会保障部)

11、 加强海外高层次人才引进服务窗口建设工作,提高服务水平,完善服务机制,指导各地服务窗口协同开展引进人才各项待遇落实工作。(人力资源社会保障部)

12、 做好“千人计划” 国家重点创新项目、重点学科和重点实验室、中央企业和国有商业金融机构、创业人才、短期、青年等平台的人选评选推荐工作。(教育部、科技部、人力资源社会保障部、中国人民银行、国资委、中国科学院)

13、 充分发挥驻外使领馆的优势,根据驻在国特点设立重点引才馆,完善宣传、联系、服务功能,增强人才动态信息捕捉能力。(外交部)

14、 充分发挥驻外使领馆和中国国际人才交流协会驻外代表处力量,深入了解、调研驻在国引才机制和最新举措,及时反馈海外人才相关意见建议;完善海外高层次人才信息库,形成各部门共建、共享的机制;积极组织海内外高层次人才和项目交流。(外交部、科技部、教育部、中国科学院、国家外专局)

15、 积极指导地方公安机关出入境管理部门认真落实为“千人计划”和“青年千人计划”外籍引进人才及其亲属办理“绿卡”、长期签证以及国籍变更等工作;积极推进为省区市和中央部门引进的其他海外人才办理“绿卡”工作。(公安部、人力资源和社会保障部)

16、 全力推进未来科技城建设,确保2011年未来科技城全面投入开工建设。(国资委)

17、 筹备成立“第三届国务院侨办海外专家咨询委员会”,继续充分发挥国务院侨办海外专家咨询委员会作用,推荐引进更多海外高层次人才。(国务院侨办)

18、 修订完善“百人计划”管理办法,扩大支持范围,加大支持强度,完善“海外评审专家”制度,加强评审咨询专家库、海外优秀青年人才库建设。(中国科学院)

19、 启动实施“千人计划配套引智工程”,继续实施高等学校学科创新引智计划、创新团队国际合作伙伴计划、海外名师引进计划等重点引智项目,在重点领域、重大专项等方面,依托高校、国际科技合作平台,大力引进海外高层次人才。(国家外专局、科技部、教育部、中国科学院)

20、 加强“千人计划专家联谊会”建设,完成联谊交流、协同合作、建言献策、服务社会四个方面的任务。(欧美同学会)

21、 在国内举办2011年海外高层次人才建言献策座谈会,在国外召开“21世纪中国”研讨会,宣传国家引进海外高层次人才政策,吸引他们回国工作或为国服务。(欧美同学会)

22、 做好海外高层次人才联系窗口工作,通过多种渠道,搜集海外高层次人才情况,为海外高层次人才回国工作或为国服务提供好联系渠道和自荐窗口。(人力资源社会保障部、国家外专局、中国科协、共青团中央、欧美同学会)

三、大力支持留学人员回国创业

23、 继续实施留学人员回国创业启动支持计划,遴选一批优秀留学回国人员创业企业,提供资金、信息、人才、服务等方面的重点支持。(人力资源社会保障部、欧美同学会)

24、 充分发挥中国留学人员回国创业专家指导委员会作用,加强对留学人员的创业指导和咨询服务,继续办好全国留学人员回国创业培训班。(人力资源社会保障部、欧美同学会)

25、 加强留学人员创业园建设,继续开展与地方人民政府共建国家级留学人员创业园工作,在创业园的宏观规划、指导协调、政策扶持、信息咨询、人才项目推介等方面给予支持。(人力资源社会保障部、科技部)

26、 加快完善留学人员科技企业孵化服务体系建设和风险投资机制,在人才、服务、资金等多方面为留学人员创业提供支持。(科技部、人力资源社会保障部)

27、 积极推动金融产品和服务方式创新,完善知识产权评估、登记、托管、流转、处置等环节的程序和制度,培育具有公信力的第三方中介服务机构,鼓励和引导金融机构大力发展知识产权质押融资业务,加强金融基础设施建设,做好留学人员创业金融服务工作。(人民银行、科技部、工商总局)

28、 针对华侨华人专业人士回国创业、发展事业的需要,继续组织华侨华人专业人士回国创业研习班和中国创业政策咨询报告团。(国务院侨办)

29、 积极办好2011年海外学人回国创业周活动。(共青团中央)

四、积极开展留学人员为国服务活动

30、 组织实施2011年度海外赤子为国服务行动计划,统筹各地各部门留学人员为国服务活动,提供政策、资金和人才支持。(人力资源社会保障部)

31、 修订再版《留学人员回国指南》,向海外留学人员全面系统介绍我国留学回国工作的方针、政策、措施、程序、信息等,方便广大留学人员回国工作或为国服务。(人力资源社会保障部)

32、 开展2011年度“春晖计划”,组织留学人员服务团组和优秀个人回国开展学术交流、科研项目合作等为国服务活动;举办第六届“春晖杯”中国留学人员创新创业大赛、第十四届中国留学人员广州科技交流会。(教育部)

33、 办好第十一届华侨华人创业发展洽谈会,为华侨华人事业发展服务、为地方经济社会发展服务。(国务院侨办)

34、 推进新侨人才工程,带动地方侨联开展丰富多彩、富有成效的成果交流、专利推介、知识产权保护、侨资侨智对接、人才项目需求信息发布等活动,继续开展健康复明活动。(中国侨联)

35、 组织实施海智计划,开展留学回国人员就业情况调研,组织海外科技人员开展决策咨询和国情考察,支持海外专家回国服务,加强海内外联系和了解。(中国科协)

36、 继续推进留学报国实践活动,举办“欧美同学会·中国留学人员联谊会年会”;成立留学人员社会服务团,举办对口援疆活动;加强留学报国基地建设。(欧美同学会)

37、 继续与有关地方共同开展中国留学人员广州科技交流会、中国海外学子辽宁(大连)创业周、第九届中国?海峡项目成果交易会、中国留学人员南京国际交流与合作大会、中国国际人才交流大会等大型人才项目交流活动。(人力资源社会保障部、教育部、科技部、国务院侨办、中国科学院、国家外专局、欧美同学会)

五、为留学人员回国提供优质高效服务

38、 召开全国留学人员回国服务体系建设工作会议,以“千人计划”服务窗口工作为重点,全面开展留学人员回国服务体系建设工作。(人力资源社会保障部)

39、 改版和更新中国留学人才信息网,构建面向广大留学人员的留学回国工作信息平台。(人力资源社会保障部)

40、 继续做好高层次留学人才回国资助、留学人员科技活动项目择优资助、留学人员回国安置、回国(来华)定居专家办理等基础性服务工作。(人力资源社会保障部)

41、 继续做好留学回国各项工作的资金保障和政策支持。(财政部)

42、 及时了解中央企业海外高层次人才工作生活需求、科研进展和成果转化情况,研究和协调解决实际问题,为海外人才提供良好的创新创业环境。(国资委)

43、 加强“引智引资重点联系单位”、“综合示范基地”和“重点创业团队”相关工作,继续完善海外人才数据库和全球华侨华人专业协会协作网建设。(国务院侨办)

44、 做好留学人员计划生育政策的宣传工作,鼓励留学人员自觉遵守计划生育政策。(国家人口和计划生育委员会、教育部、外交部、国家外专局)

45、 宣传政策规定、加强联系配合、简化办事程序,方便留学人员办理进出口、投资、海关、税收、工商、外汇等相关手续,不断提升留学人员服务工作水平。(商务部、海关总署、税务总局、工商总局、国家外汇管理局)



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劳动部工资局关于工龄计算问题的复函(摘录)

劳动部工资局


劳动部工资局关于工龄计算问题的复函(摘录)
劳动部工资局


复函
浙江省总工会:
九月十八日总(阡)字第5-005号来文收悉。对所提问题,答复如下:
一、对于国营、公私合营企业中原来在手工业生产合作社、运输合作社和合作商店中工作的职工和以工资收入为主要生活来源的集股社员的工龄计算问题,都可以按照劳动部(60)中劳薪久字第38号“关于手工业生产合作社的工人、职员、社员转入国营企业或者公私合营企业以后
是否算作长期工和工龄如何计算等问题的答复”办理。即他们原在手工业生产合作社、运输合作社和合作商店以工资收入为主要生活来源的连续工作时间,可以计算为连续工龄。他们在合作小组或者其他合作组织不以工资收入为主要生活来源的工作时间,不能计算工龄。
上述工作人员中原来是小商、小贩的,其工龄应该从参加合作组织并以工资收入为主要生活来源之日起计算。



1962年10月31日
关键词: 职场性骚扰 敌意环境型性骚扰 交换型性骚扰 替代责任 自己责任
内容提要: 雇主对职场中发生的性骚扰行为承担责任的性质,存在着替代责任说和自己责任说两种相对立的观点。解决职场性骚扰情况下雇主责任的承担有两种路径:侵权责任法和劳动法。通过侵权责任法解决职场性骚扰的责任,雇主承担对自己安全保障义务违反的不作为责任,属于过错责任,自己责任。在劳动社会保障法领域,雇主承担对劳动者保护的法定义务,应该提供给劳动者较好的工作环境,如果雇员违反法定义务致使雇员受到损害,雇主应该承担赔偿责任,是违反劳动法规定的法定义务承担的后果,其实质仍然是一种自己责任。


随着职场性骚扰案的日渐增多,职场性骚扰责任承担问题正在被越来越多的学者关注,其中燕山大学曹艳春教授对此问题的研究较具广度性与深度性。曹教授在考察欧美主要国家关于职场性骚扰民事责任承担规定基础上,先后在学术期刊上发表了近十篇关于职场性骚扰雇主责任的学术论文(注:相关观点参见曹艳春:《论职场性骚扰的雇主责任——以雇主禁止性骚扰义务为中心》,载《燕山大学学报(哲学社会科学版)》,2007年第1期;曹艳春,刘秀芬:《解读职场性骚扰》,载《河北科技师范学院学报》,2008年第4期;曹艳春,刘秀芬:《职场性骚扰雇主责任归责原则研究》,载《燕山大学学报(哲学社会科学版)》,2008年第4期;曹艳春:《职场性骚扰雇主责任的法经济学分析》,载《当代法学》,2008年第5期;曹艳春,刘秀芬:《职场性骚扰案件的证明责任——兼从推定角度谈举证责任承担》,载《法学杂志》,2009年第6期;曹艳春,刘秀芬:《职场性骚扰类型研究》,载《学习论坛》,2009年第4期;曹艳春,刘秀芬:《职场性骚扰的共同侵权责任形态研究》,载《政治与法律》,2010年第1期;刘秀芬:《职场性骚扰诉讼中的证明责任研究》,燕山大学2009年硕士毕业论文(一方面该文章指导教师为曹艳春教授,另一方面由于曹教授与该作者合作发表诸多文章,故而笔者将该文作为曹教授观点的一部分)。),出版了专著《雇主替代责任研究》,论证职场性骚扰情况下雇主承担替代责任的合理性(该观点参见曹艳春:《雇主替代责任研究》,法律出版社2008年版,第232-266页。)。曹教授对职场性骚扰问题的关注与研究,对后续学者研究职场性骚扰责任的承担、关注职场雇员劳动者权益、性别歧视等问题具有启发性作用。笔者赞同曹教授有关对雇员弱势群体重点保护的思想,但就曹教授主张的职场性骚扰雇主替代责任的观点提出疑议,认为职场性骚扰侵权作为一种具有较强人身属性的侵权行为不适用雇主替代责任,应该由侵权行为人承担自己责任,故此,对曹教授的职场性骚扰雇主替代责任观点进行商榷,以期为未来我国有关规制职场性骚扰立法提供思路并对司法审判提供学理化指导。

一、雇主替代责任的一般法理

判定职场性骚扰雇主是否承担替代责任首先要清楚替代责任的内涵。责任人承担侵权责任的种类包括两种,对自己行为的责任和对他人行为的责任,对他人行为后果承担的责任在侵权法中被称为替代责任。替代责任的实质就是当行为人同第三人之间存在某种特殊关系时,行为人对第三人造成的对他人侵权行为后果承担责任,与传统的自己对自己行为后果负责的自己责任不同,在替代责任中,侵权行为主体与责任主体相分离,由与侵权行为人有特殊关系的主体对侵权行为人造成的损害后果承担责任,故而称之为替代责任。“所谓替代责任,是指行为人就与自己有某种关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。”[1]一般认为,构成替代责任需具备以下几个要件,侵权行为人与责任承担人不是同一人,如果责任承担人承担的责任是对自己过错行为(作为或不作为)承担的责任,则不属于替代责任;侵权行为人与第三人之间存在特殊关系,替代责任人仅对其有特殊控制、监督关系的主体的侵权行为承担责任,对与其没有特殊关系或不能进行控制监督的人的侵权行为不承担责任;责任人对侵权行为人具有控制义务;行为人的侵权行为造成损害后果,应该对受害人的损害进行赔偿。

在民事责任领域,以行为人对自己行为后果承担责任为一般情况,在法律有特殊规定的情况下,与侵权行为人有特定关系的人承担替代责任。法律规定替代责任的法理基础一方面在于,在特殊情况下,侵权行为人由于种种原因可能不具有赔偿能力或赔偿能力较弱,此时由侵权人承担赔偿责任不能够填补受害人的损失,为了保护受害人利益,法律规定由与侵权行为人有某种关系的第三人承担赔偿责任。另一方面,侵权行为人与替代责任人之间存在特殊关系,侵权人的行为是为替代责任人谋取利益,让其承担替代责任符合利益风险一致原理。第三人承担替代赔偿责任不在于其违反侵权法上的义务,而是因为其与侵权行为人存在特殊关系。在替代责任中,由于责任人是对他人行为后果承担责任,故而在适用替代责任时,不考虑责任承担人的主观过错,无论其有没有过错,只要其负有监督照顾义务的人造成他人损害且无能力赔偿,责任人就得承担赔偿责任。所以,替代责任人承担的是一种无过错责任,是一种对他人侵权行为后果承担的责任,故而称之为“替代”。

雇主就其雇员的行为承担侵权责任的制度通常被认为起源于古罗马的准私犯制度。最明显的例子就是罗马法在准私犯的内容中规定了船主、客店主人或马厩主人对于其雇用的人给旅客、顾客造成的损害,负赔偿责任。我国《侵权责任法》规定了两种典型的替代责任,监护人责任和雇主责任。《侵权责任法》第34条规定,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。第35条规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。由上述《侵权责任法》的规定可知,用人单位或雇主对其工作人员执行工作任务造成他人损害后果承担的赔偿责任属于替代责任,凡是用人单位工作人员在工作过程中造成他人损害的,用人单位就要对其侵权行为造成的后果承担赔偿责任。雇主对雇员的行为承担替代责任必须符合一定的构成条件,其中最重要的条件是雇员的行为属于执行职务行为,如果雇员从事的行为与执行职务没有关系则雇主不承担替代责任,应该由侵权行为人自己承担责任。在判定侵权人行为是否为执行职务行为主要有以下标准:雇员是否按照雇主的意思执行职务;雇员的行为尽管不是按照雇主的意思行事,但如果其行为是为雇主谋取利益的也可认定为执行职务的行为;雇员行为具有执行职务行为的外在表征。因此,如果能够判定雇员的行为不属于执行职务的行为,则雇主不应该承担替代责任。那么,雇主替代责任的规定能否适用于职场性骚扰中,雇主应否对发生在工作场所的性骚扰行为承担替代性赔偿责任呢?或者说雇员实施的职场性骚扰行为属不属于执行职务的行为呢?阐释这些问题,需要明确职场性骚扰行为的内涵并对其责任性质做出分析。

二、职场性骚扰雇主替代责任主要观点

顾名思义,职场性骚扰指的是发生在工作场所的性骚扰行为。“职场性骚扰是发生于工作场合的或与工作有关的,加害人对受害人实施的、以侵犯对方人格权为目的的、基于性或性别的行为,该行为会对受害人的工作造成实质损害,或者使受害人的工作环境变得充满敌意性、胁迫性、侵犯性。”[2]依据不同的标准,职场性骚扰行为可以有不同的分类。在美国,依据被害人丧失雇佣机会的有形还是无形,将骚扰行为分为交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰。曹教授同意这种划分方式,但不同意以受害人丧失雇佣机会的有形还是无形作为划分标准,她认为应该根据骚扰行为实施的主体是否为管理者以及骚扰行为的方式是否为交换做出划分[3]。“交换型性骚扰是指单位的管理者(或其他有权者)对雇员(通常是女性)要求性施惠(sexual favors),以作为维系正常雇佣关系的条件。”[3]认定性骚扰行为是否为交换型性骚扰,主要有两个依据:一是管理者通过交换的方式实施了性骚扰行为;二是该行为造成了有形雇佣行为,导致雇员在“雇佣地位上的重大的改变”,包括:雇佣与解雇;提升与未能够提升;降级;不希望的重新任命;引起重大的利益上改变的决定;补偿的决定和工作的分派等[4]。根据美国联邦最高法院的认定,某些不当的性行为,即便与给予或拒绝经济利益没直接联系也可构成性骚扰行为,即“当该行为试图或已经不合理地影响到某个人的工作表现,并造成畏惧的、敌意的、侵犯的工作环境时”构成敌意环境型性骚扰。根据曹教授对性骚扰类型的划分,敌意环境型性骚扰是指在骚扰行为中骚扰主体没有通过“交换”的方式,实施骚扰的主体一般为普通雇员而非享有管理权的管理人员。交换型性骚扰是指具有管理职权的人通过与受害人进行利益引诱或威胁等交换方式实施的骚扰行为。

骚扰类型的不同,导致雇主责任承担的归责原则不同。敌意环境型性骚扰雇主承担责任的依据是雇主防范义务的违反,“这种类型的性骚扰雇主责任要求雇主尽积极的义务,采取一系列措施预防、减少、避免性骚扰,对已发生的性骚扰给予途径及程序上的救济。否则的话,就要对其不作为的义务承担法律上的责任。”[5]由于这种类型的性骚扰雇主替代责任是建立在雇主对防止性骚扰有过失的情况下才承担的责任,因此,认为在敌意环境型性骚扰中雇主承担过错性的替代责任[5]。在交换型性骚扰情况下,雇主承担严格责任的替代责任。其法理依据主要有:法经济学理论,危险控制理论,公司社会责任理念,实质公平理念,劳动契约本质要求[6]。

在对职场性骚扰受害人救济途径选择上,存在侵权法救济与劳动保障法救济两种路径,源于我国劳动保障法对劳动者保护的不足,多数学者提出了通过侵权法追究雇主责任保护受害人的想法,“因此,在侵权责任法中,对性骚扰的雇主责任加以规定,无疑是我们的明智选择。”[7]在侵权法领域,学者们出于保护受害人利益的考虑,提出了在职场性骚扰中适用替代责任,由雇主对雇员或第三人实施的

性骚扰行为承担替代责任。

三、职场性骚扰雇主替代责任辨析

依据侵权方式的不同,职场性骚扰分为敌意环境型性骚扰和交换型性骚扰两种。因此,为了行文方便,本文也按照这种分类方式分别就两种情况下发生的骚扰行为责任性质予以剖析。

(一)敌意环境型性骚扰中雇主责任性质

与交换型性骚扰相比,敌意环境型性骚扰中不存在直接交换行为,被害人并没有丧失有形雇佣机会。但由于雇员享有在一个清静、无骚扰的环境下工作的权利,因而一旦雇主对充满性骚扰的环境没有事先的预告、控制及事后没有建立相关的救济机制,雇主就应当为其违反建立安全工作环境的过失行为承担责任。雇主之所以承担责任是因为其违反了提供给雇员清静、无扰的工作环境,是对自己监管、保护义务的违反,雇主承担的责任是对自己过错行为承担的过失责任,因而属于自己责任,而非替代责任。在性骚扰案件审理中,如果雇主已采取措施试图去制止性骚扰的发生,或雇主建立了较为完善的解决性骚扰纠纷机制,法院通常不会判定雇主承担责任。敌意环境型性骚扰是由同事而非管理者实施的,雇主只在了解存在性骚扰而不采取救济措施情况下才承担性骚扰的责任。已经采取了预防性和救济性程序和政策的雇主们有权进行免责辩护[8]。

在敌意环境型性骚扰情况下,如果主张雇主承担替代责任可能发生大量的受害人损失得不到救济情形,因为敌意环境型性骚扰情况下很多“骚扰”行为并不构成侵权,或者确切地说没有达到承担赔偿责任的程度。既然行为人的行为不构成侵权,雇主当然不承担替代性赔偿责任。以美国Broderickv.Ruder案件为例,管理者雇员对实施性贿赂者给予的偏袒,会造成对其他雇员的不公平待遇,这在实践中被称做性徇私(sexual favoritism)。即若有人真的与上司有性的交换,而换得较好的工作待遇,对其他受雇者亦为一种不应有的骚扰[3]。上司与雇员发生的性交换行为成立交换型性骚扰,但交换行为的间接后果构成对第三人的性骚扰,或者确切地说构成劳动法上的歧视行为,此时成立敌意环境型性骚扰行为,但受害第三人如果主张受到了侵权法上的损害,认为交换型性骚扰的两个主体(交换型性骚扰中的加害人和受害人)的交换型性骚扰行为构成侵权就有些牵强,此时加害人与受害人都是骚扰主体,如果构成侵权的话,雇主替代谁承担责任?雇员还是受害人?另外,在现代社会中,随着人们交往的行为越来越密切,每个人都应该对他人的行为承担一定的容忍,构成侵权行为必须是对他人权益造成较为严重后果的行为,必须需要侵权法予以赔偿,否则,动辄适用侵权法进行救济则会妨碍人们的行为自由。根据侵权法的一般观点,对于法益及相对权的侵害只有在当事人故意以违背善良风俗的法律或故意违反保护他人的法律情况下才承担责任。“加害人因为故意或过失侵害绝对权的,主观归责要求有过错;加害人故意以背于善良风俗的方法侵害相对权和某些利益,主观要求是故意;加害人违反了保护他人的法律而侵害别人的利益(不包括相对权),加害人不能证明有过错的,推定有过错。”[9]在职场中,发生敌意环境型性骚扰是因为雇主违反了劳动法上提供给雇员清静工作环境的义务,但并没有构成对具体行为人的侵权,不应该承担侵权责任。当然,是否承担其他法上的责任则需依据具体的法律进行认定。

总之,在敌意环境型性骚扰情况下,由于受害人并没有通过“交换”的方式丧失有形雇佣机会,很难说受害人遭受了侵权法上法益的损害(比如不针对特定人讲黄色笑话),故而不能对性骚扰行为人提出侵权法上的救济。但在敌意环境型性骚扰中,受害人有权获得安全、清静工作环境的权利没有受到雇主的保护,因此被害人可以通过劳动法请求雇主承担过失赔偿责任,雇主承担的赔偿责任,属于对劳动保护法保护雇员工作环境法定义务违反承担的赔偿责任,是一种过错责任,属于雇主自己责任,应该通过劳动法予以解决。即使在敌意环境型性骚扰中,受害人受到损害的程度比较严重,受害人也只能针对具体侵权行为人提起诉讼,不能要求雇主对侵权行为人侵权行为后果承担赔偿责任,其中的法理笔者将在下文予以详细阐述。

(二)交换型性骚扰雇主责任性质

在敌意环境型性骚扰情况下,侵权行为人实施性骚扰行为没有通过交换行为,没有利用其享有的管理权,性骚扰行为的实施没有借助雇主赋予给雇员的管理权限,因而,雇主不应该对雇员的性骚扰行为承担替代责任。雇主如果承担责任的话,仅仅属于安全保障义务违反的责任,是雇主自己的责任。交换型性骚扰中,骚扰行为的实施往往借助了其手中的管理权,因而,曹教授及相关学者认为此种情况下的性骚扰由雇主承担替代责任具有其必然性与合理性。笔者认为,在交换型性骚扰中雇主不应该承担替代责任。其理由在于:

第一,从替代责任关系看,替代责任不适于雇员之间的性骚扰行为。如前所述,在替代责任关系中,由责任人对其监督控制的行为人造成的对他人侵害的后果承担责任,属于一种外部责任,受害人往往属于与责任人没有关系的第三方。在交换型性骚扰情况下,骚扰行为的实施主体是隶属于雇主的、享有一定管理权限的管理人员,受害人同样是雇主的员工,同样隶属于雇主或企业,侵权人与责任人都是员工,不存在对内、对外关系问题,此时能否适用替代责任解决存有疑问。受害人受到的损害属于在工作中或执行职务行为过程中受到的损害,雇主有义务对此损害予以赔偿,没有必要通过替代责任机制予以解决,依照违约责任或雇主违反安全保障义务违反责任解决受害人与雇主间的赔偿关系或许更为合适。

第二,从侵权行为后果角度看,职场性骚扰替代责任没有适用余地。法律规定替代责任的法理依据是侵权行为人的赔偿能力明显不足,不能对受害人进行有效救济,从而令与侵权人有特殊关系且具有赔偿能力的主体承担赔偿责任。如果侵权行为人能够通过自己的赔偿使受害人受到的损害得到有效救济,法律不会规定替代责任。比如,在监护人责任中,由于未成年人没有财产所以由监护人承担替代性赔偿责任,如果被监护人有财产,则用被监护人的财产予以赔偿(《侵权责任法》第32条规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。)。同理,在雇佣关系中,劳动者造成他人损害情况下,受害人往往不能从劳动者处获得有效救济,从而法律规定了雇主的替代责任。但相比较其他侵权行为,性骚扰侵权行为造成的损害后果具有特殊性,往往涉及到受害人人格权益的侵害。受害人遭受的往往是精神利益的损害,与有形损害相比,这种无形损害一是数额不容易确定且赔偿额度受到一定的限制,二是延迟的赔偿并不会带来损害的进一步恶化,不会像其他物质性损害如果得不到及时救济可能造成身体上的终身残疾或家庭不幸,换句话说,这种损害后果不具有赔偿的迫切性。因此,从赔偿额度与赔偿的急迫性需要考虑,通过侵权行为人自己的赔偿完全能够弥补受害人的损失,不需要雇主承担替代责任。而且既然交换型性骚扰实施的主体大多为享有一定管理权的人,其并不缺乏赔偿能力,其自身的赔偿能够实现对受害人的救济。不容置疑的是侵权法的功能是填补损害,但法律并没有将填补损害功能绝对化,当侵权人对损害后果发生没有过错时,只能由受害人自己承受不幸是法理,不能因为侵权法具有填补损害功能而将所有损害都找到赔偿主体。近代民法之所以采纳过错责任作为主要归责原则,根本原因在于对自由的保护,如果职场性骚扰完全由雇主承担责任,确实可能有利于受害人的保护,但雇主是否还敢从事职业?同样,如果由雇主承担责任不仅不利于性骚扰行为的减少,甚至有可能加剧,因为直接加害人躲避了惩罚,没有体现出侵权法的惩罚功能。

第三,从责任承当方式看,职场性骚扰中雇主承担替代责任不利于被害人救济。《侵权责任法》规定了八种侵权责任承当方式,对于精神性损害,除了对受害人予以精神损害赔偿外,还可以采取其他的责任承担形式,而且其他责任承当方式如赔礼道歉可能更能满足受害人心理的需求,更利于解决纠纷。职场性骚扰行为侵犯了受害人的人身性权益,在责任承担方式上应该不限于精神损害赔偿,受害人一般除了要求一定的精神损害赔偿外,更愿意接受一些非金钱赔偿性的责任承担方式,比如赔礼道歉。侵权行为人对受害人的真诚悔过和赔礼道歉行为往往更容易抚慰受害人的心理,更容易为受害人所接受。而要求雇主承担替代责任则只能是金钱性赔偿,责任承担形式的单一性不利于损害后果的恢复。

第四,从骚扰行为的性质看,职场性骚扰行为不属于执行职务行为。主张雇主替代责任的学者认为,职场性骚扰行为借助了雇主赋予的管理权,属于执行职务的行为。“交换型性骚扰发生的场合存在一个‘非正常化’的介入因素——监督管理者雇员享有支配其他雇员的特殊权限,而这一权限恰恰来自雇主的特别授权,即监督管理者雇员在被赋予接近下属雇员机会的同时也被赋予足以实施性骚扰行为的必要职权。”[10]这一权限来自雇主的特别授权,即监督管理者雇员在被赋予接近下属雇员机会的同时也被赋予足以实施性骚扰行为的必要职权。根据“害之所出、损之所负”的自然法则,在交换型性骚扰发生时雇主理应承担严格替代责任。不管交换是否事实上构成骚扰的一部分,管理人实施的性骚扰是由雇主的企业引起的,视作管理者权力的滥用和雇主手臂的任意延伸[10]。认为在交换型骚扰情况下,雇主之所以承担赔偿责任是因为管理者实施的行为是雇主的行为,因而雇主应该承担赔偿责任。

笔者不同意这种看法,职场性骚扰行为不能认定为属于执行职务的行为,其强烈的人身属性决定了这种行为的实施不可能看作是他人的行为,也不可能代替别人实施这种行为,行为主体的行为只能看作是自己的行为,最终由自己承担责任。认为性骚扰行为属于雇主行为,从而由雇主承担责任的观点至少存在以下难以解释清的问题:首先,不考虑这种观点的结论是否正确,至少形式逻辑上存在问题。如果管理者的行为是雇主的行为,那么雇主承担的应该是自己责任,其责任的性质不是替代别人承担责任,不属于替代责任。其次,职场性骚扰行为不适于代理关系。认为管理者的行为属于雇主行为的依据主要有两个:代理说或代表说,但笔者认为,这两种学说都不能作为职场性骚扰行为替代责任的依据。(1)代理是指代理人以被代理人名义在其授权范围内从事法律行为,其行为后果由被代理人承担。在交换型性骚扰情况下,管理者侵权人能够实施性骚扰行为确实与其享有一定的管理权限有关,但这种权力的行使是否属于雇主的授权,如果不是,雇主为何要承担责任?如果是授权,为何称为替代责任,而非雇主自己责任?(2)代理行为必须是法律行为,代理人从事侵权行为能否适用代理关系解决,最终后果能否由雇主承担存有疑问。(3)职场性骚扰行为能否作为表见代理的问题。职场性骚扰能否作为表见代理的问题,是指性骚扰行为人实施骚扰行为尽管没有明确以被代理人名义进行,但实施行为的性质是否实质上认定属于从事雇佣活动,从而由被代理人承担责任的问题。如果雇员的行为超出授权或指示范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为“从事雇佣活动”,由雇主承担责任。杨立新教授指出:“雇员的行为在某些特定情形下不属于执行职务的行为:(1)超越职责行为。在雇佣关系存续期间,受雇人执行职务为了实现其受雇职能的一切行为在内。但是,受雇人超越了他的职责范围而实施的行为,不属于执行职务行为,雇主不承担责任。(2)擅自委托行为。受雇人未经雇主授权,擅自将自己应当做的事情委托他人去做,也不是执行职务,雇主对受委托的该人所为的侵权行为不负责任。(3)违反禁止行为。雇主明令禁止的行为,受雇人而为之,不属于执行职务。(4)借用机会行为。雇员利用职务提供的机会,趁机处理私事而发生的损害,且其行为与执行职务没有关联,则不属于执行职务。但是,雇员在执行职务中,以执行职务为方法,故意致害他人,以达到个人的不法目的,虽然其内在动机是出于个人的私利,但其行为与职务有内在的关联,因此也认为是从事雇佣活动的行为。”[11]笔者认为不管侵权行为人采取哪种表征,性骚扰行为不管从哪种角度判断都不可能是执行职务的行为,因为受害人不可能对性骚扰行为做出属于执行职务行为的判断,性骚扰行为的强烈人身属性决定了不可能作为代理行为被对待,雇主不应该对这种侵权行为承担赔偿责任。再次,代表行为观点解决不了交换型性骚扰。认为交换型性骚扰情况下雇主承担替代责任的另一个观点认为,由于管理者具有管理权,其从事的行为本身就是法人的行为,因而雇主应该承担责任。笔者认为,这种观点同样存在不合理的地方。(1)雇主的代表人具有限定性,一般具有代表人身份的人只能是用人单位的法定代表人,能够代表法人的人仅是少数的具有代表权的人,而在一个大型公司中,具有一定管理权的人有很多,他们实施的行为不能作为代表行为,用代表人理论解决不了绝大多数的职场性骚扰。(2)即使侵权行为被认为是代表行为,由于代表行为属于雇主行为,其行为本身就是雇主行为,雇主承担的责任就是自己责任不存在替代责任。(3)人身性质的行为既不适用代理行为,同样也不适用代表行为,即使雇主想通过雇员实施性骚扰也不能由他人替代,雇主不能承担替代责任。因此,与一般雇主替代责任相比,职场性骚扰行为由于其强烈的人身属性从而不可能属于执行职务的行为,雇主对此不应该承担责任。


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