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关于印发《国有土地上房屋征收评估办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-30 01:40:42  浏览:8477   来源:法律资料网
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关于印发《国有土地上房屋征收评估办法》的通知

住房和城乡建设部


关于印发《国有土地上房屋征收评估办法》的通知

建房〔2011〕77号


各省、自治区住房城乡建设厅,直辖市住房城乡建设委员会(房地局),新疆生产建设兵团建设局:
  根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》,我部制定了《国有土地上房屋征收评估办法》。现印发给你们,请遵照执行。
  附件: 国有土地上房屋征收评估办法
                     中华人民共和国住房和城乡建设部
                        二〇一一年六月三日



附件:

国有土地上房屋征收评估办法

  第一条 为规范国有土地上房屋征收评估活动,保证房屋征收评估结果客观公平,根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》,制定本办法。
  第二条 评估国有土地上被征收房屋和用于产权调换房屋的价值,测算被征收房屋类似房地产的市场价格,以及对相关评估结果进行复核评估和鉴定,适用本办法。
  第三条 房地产价格评估机构、房地产估价师、房地产价格评估专家委员会(以下称评估专家委员会)成员应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估、鉴定工作,并对出具的评估、鉴定意见负责。
  任何单位和个人不得干预房屋征收评估、鉴定活动。与房屋征收当事人有利害关系的,应当回避。
  第四条 房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定;在规定时间内协商不成的,由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定,或者采取摇号、抽签等随机方式确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。
  房地产价格评估机构不得采取迎合征收当事人不当要求、虚假宣传、恶意低收费等不正当手段承揽房屋征收评估业务。
  第五条 同一征收项目的房屋征收评估工作,原则上由一家房地产价格评估机构承担。房屋征收范围较大的,可以由两家以上房地产价格评估机构共同承担。
  两家以上房地产价格评估机构承担的,应当共同协商确定一家房地产价格评估机构为牵头单位;牵头单位应当组织相关房地产价格评估机构就评估对象、评估时点、价值内涵、评估依据、评估假设、评估原则、评估技术路线、评估方法、重要参数选取、评估结果确定方式等进行沟通,统一标准。
  第六条 房地产价格评估机构选定或者确定后,一般由房屋征收部门作为委托人,向房地产价格评估机构出具房屋征收评估委托书,并与其签订房屋征收评估委托合同。
  房屋征收评估委托书应当载明委托人的名称、委托的房地产价格评估机构的名称、评估目的、评估对象范围、评估要求以及委托日期等内容。
  房屋征收评估委托合同应当载明下列事项:
  (一)委托人和房地产价格评估机构的基本情况;
  (二)负责本评估项目的注册房地产估价师;
  (三)评估目的、评估对象、评估时点等评估基本事项;
  (四)委托人应提供的评估所需资料;
  (五)评估过程中双方的权利和义务;
  (六)评估费用及收取方式;
  (七)评估报告交付时间、方式;
  (八)违约责任;
  (九)解决争议的方法;
  (十)其他需要载明的事项。
  第七条 房地产价格评估机构应当指派与房屋征收评估项目工作量相适应的足够数量的注册房地产估价师开展评估工作。
  房地产价格评估机构不得转让或者变相转让受托的房屋征收评估业务。
  第八条 被征收房屋价值评估目的应当表述为“为房屋征收部门与被征收人确定被征收房屋价值的补偿提供依据,评估被征收房屋的价值”。
  用于产权调换房屋价值评估目的应当表述为“为房屋征收部门与被征收人计算被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价提供依据,评估用于产权调换房屋的价值”。
  第九条 房屋征收评估前,房屋征收部门应当组织有关单位对被征收房屋情况进行调查,明确评估对象。评估对象应当全面、客观,不得遗漏、虚构。
  房屋征收部门应当向受托的房地产价格评估机构提供征收范围内房屋情况,包括已经登记的房屋情况和未经登记建筑的认定、处理结果情况。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。
  对于已经登记的房屋,其性质、用途和建筑面积,一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准;房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的,除有证据证明房屋登记簿确有错误外,以房屋登记簿为准。对于未经登记的建筑,应当按照市、县级人民政府的认定、处理结果进行评估。
  第十条 被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。
  用于产权调换房屋价值评估时点应当与被征收房屋价值评估时点一致。
  第十一条 被征收房屋价值是指被征收房屋及其占用范围内的土地使用权在正常交易情况下,由熟悉情况的交易双方以公平交易方式在评估时点自愿进行交易的金额,但不考虑被征收房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。
  前款所述不考虑租赁因素的影响,是指评估被征收房屋无租约限制的价值;不考虑抵押、查封因素的影响,是指评估价值中不扣除被征收房屋已抵押担保的债权数额、拖欠的建设工程价款和其他法定优先受偿款。
  第十二条 房地产价格评估机构应当安排注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘,调查被征收房屋状况,拍摄反映被征收房屋内外部状况的照片等影像资料,做好实地查勘记录,并妥善保管。
  被征收人应当协助注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘,提供或者协助搜集被征收房屋价值评估所必需的情况和资料。
  房屋征收部门、被征收人和注册房地产估价师应当在实地查勘记录上签字或者盖章确认。被征收人拒绝在实地查勘记录上签字或者盖章的,应当由房屋征收部门、注册房地产估价师和无利害关系的第三人见证,有关情况应当在评估报告中说明。
  第十三条 注册房地产估价师应当根据评估对象和当地房地产市场状况,对市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后,选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估。
  被征收房屋的类似房地产有交易的,应当选用市场法评估;被征收房屋或者其类似房地产有经济收益的,应当选用收益法评估;被征收房屋是在建工程的,应当选用假设开发法评估。
  可以同时选用两种以上评估方法评估的,应当选用两种以上评估方法评估,并对各种评估方法的测算结果进行校核和比较分析后,合理确定评估结果。
  第十四条 被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素。
  被征收房屋室内装饰装修价值,机器设备、物资等搬迁费用,以及停产停业损失等补偿,由征收当事人协商确定;协商不成的,可以委托房地产价格评估机构通过评估确定。
  第十五条 房屋征收评估价值应当以人民币为计价的货币单位,精确到元。
  第十六条 房地产价格评估机构应当按照房屋征收评估委托书或者委托合同的约定,向房屋征收部门提供分户的初步评估结果。分户的初步评估结果应当包括评估对象的构成及其基本情况和评估价值。房屋征收部门应当将分户的初步评估结果在征收范围内向被征收人公示。
  公示期间,房地产价格评估机构应当安排注册房地产估价师对分户的初步评估结果进行现场说明解释。存在错误的,房地产价格评估机构应当修正。
  第十七条 分户初步评估结果公示期满后,房地产价格评估机构应当向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户评估报告。房屋征收部门应当向被征收人转交分户评估报告。
  整体评估报告和分户评估报告应当由负责房屋征收评估项目的两名以上注册房地产估价师签字,并加盖房地产价格评估机构公章。不得以印章代替签字。
  第十八条 房屋征收评估业务完成后,房地产价格评估机构应当将评估报告及相关资料立卷、归档保管。
  第十九条 被征收人或者房屋征收部门对评估报告有疑问的,出具评估报告的房地产价格评估机构应当向其作出解释和说明。
  第二十条 被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的,应当自收到评估报告之日起10日内,向房地产价格评估机构申请复核评估。
  申请复核评估的,应当向原房地产价格评估机构提出书面复核评估申请,并指出评估报告存在的问题。
  第二十一条 原房地产价格评估机构应当自收到书面复核评估申请之日起10日内对评估结果进行复核。复核后,改变原评估结果的,应当重新出具评估报告;评估结果没有改变的,应当书面告知复核评估申请人。
  第二十二条 被征收人或者房屋征收部门对原房地产价格评估机构的复核结果有异议的,应当自收到复核结果之日起10日内,向被征收房屋所在地评估专家委员会申请鉴定。被征收人对补偿仍有异议的,按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定处理。
  第二十三条 各省、自治区住房城乡建设主管部门和设区城市的房地产管理部门应当组织成立评估专家委员会,对房地产价格评估机构做出的复核结果进行鉴定。
  评估专家委员会由房地产估价师以及价格、房地产、土地、城市规划、法律等方面的专家组成。
  第二十四条 评估专家委员会应当选派成员组成专家组,对复核结果进行鉴定。专家组成员为3人以上单数,其中房地产估价师不得少于二分之一。
  第二十五条 评估专家委员会应当自收到鉴定申请之日起10日内,对申请鉴定评估报告的评估程序、评估依据、评估假设、评估技术路线、评估方法选用、参数选取、评估结果确定方式等评估技术问题进行审核,出具书面鉴定意见。
  经评估专家委员会鉴定,评估报告不存在技术问题的,应当维持评估报告;评估报告存在技术问题的,出具评估报告的房地产价格评估机构应当改正错误,重新出具评估报告。
  第二十六条 房屋征收评估鉴定过程中,房地产价格评估机构应当按照评估专家委员会要求,就鉴定涉及的评估相关事宜进行说明。需要对被征收房屋进行实地查勘和调查的,有关单位和个人应当协助。
  第二十七条 因房屋征收评估、复核评估、鉴定工作需要查询被征收房屋和用于产权调换房屋权属以及相关房地产交易信息的,房地产管理部门及其他相关部门应当提供便利。
  第二十八条 在房屋征收评估过程中,房屋征收部门或者被征收人不配合、不提供相关资料的,房地产价格评估机构应当在评估报告中说明有关情况。
  第二十九条 除政府对用于产权调换房屋价格有特别规定外,应当以评估方式确定用于产权调换房屋的市场价值。
  第三十条 被征收房屋的类似房地产是指与被征收房屋的区位、用途、权利性质、档次、新旧程度、规模、建筑结构等相同或者相似的房地产。
  被征收房屋类似房地产的市场价格是指被征收房屋的类似房地产在评估时点的平均交易价格。确定被征收房屋类似房地产的市场价格,应当剔除偶然的和不正常的因素。
  第三十一条 房屋征收评估、鉴定费用由委托人承担。但鉴定改变原评估结果的,鉴定费用由原房地产价格评估机构承担。复核评估费用由原房地产价格评估机构承担。房屋征收评估、鉴定费用按照政府价格主管部门规定的收费标准执行。
  第三十二条 在房屋征收评估活动中,房地产价格评估机构和房地产估价师的违法违规行为,按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《房地产估价机构管理办法》、《注册房地产估价师管理办法》等规定处罚。违反规定收费的,由政府价格主管部门依照《中华人民共和国价格法》规定处罚。
  第三十三条 本办法自公布之日起施行。2003年12月1日原建设部发布的《城市房屋拆迁估价指导意见》同时废止。但《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目,继续沿用原有规定。

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广东省科学技术人员继续教育规定

广东省人大常委会


广东省科学技术人员继续教育规定
广东省人大常委会


(1993年7月15日广东省第八届人民代表大会常务委员会第三次会议通过)


第一条 为了提高科学技术人员素质,推动科学技术进步,适应社会主义现代化建设的需要,根据宪法和国家有关规定,结合本省实际情况,制定本规定。
第二条 本规定适用于本省的企业、事业单位及其具有初级专业技术职称以上的在职科学技术人员。
第三条 继续教育目的是补充、更新、拓宽科学技术人员的专业知识,提高技术水平。
继续教育的内容要有针对性、实用性和先进性,根据单位的远期发展和近期工作需要,以及科学技术人员知识结构、业务水平的实际情况确定。教育重点是学习现代科学技术的新理论、新技术、新方法。
第四条 继续教育是企业、事业单位对科学技术人员管理的重要组成部分,应有计划、有组织、有目的地对科学技术人员实施继续教育。
继续教育以多渠道、多层次、多形式进行,一般参加本单位、本系统、本地区组织的专业培训、进修、研讨和有计划、有组织、有考核的脱产自学。还可根据企业、事业单位的需要和可能,组织参加高等院校、科研单位、社会团体和继续教育管理部门举办的进修班、培训班、研讨班;
到教学、科研、生产单位边工作边学习;参加国内外学术会议和学术讲座;出国进修、考察等。
第五条 接受继续教育是科学技术人员的权利和义务。学习时间由本单位根据本规定的要求作出计划安排,保证每人每年累计不少于脱产十五天。学习期间的工资、福利、奖金,享受在岗人员的同等待遇。
第六条 企业、事业单位的继续教育经费,从职工教育经费中列支,额度不能低于科学技术人员工资总额的1.5%,不足部分,按国家和省、市的有关规定予以解决。
第七条 高等院校、科研单位和社会团体、大型企业设立的培训中心是实施继续教育的重要基地,要充分发挥其积极作用。
第八条 对认真执行本规定,在继续教育工作中做出显著成绩的单位和个人,由各级人民政府和科技干部管理部门给予表彰和奖励。
第九条 主管部门应将所属企业、事业单位实施本规定作为法定代表人的任期目标之一。对不执行本规定的企业、事业单位,由主管部门对其法定代表人给予批评教育。
第十条 企业、事业单位要建立科学技术人员接受继续教育考核登记制度,将考核结果作为对科学技术人员晋升、聘任专业技术职务的重要条件。
第十一条 各级人民政府科技干部管理部门是同级人民政府管理继续教育的工作机构,负责组织和监督本规定的实施。

第十二条 本规定自公布之日起施行。



1993年7月15日
试论履约保证保险及银行的风险防范

姬晓红 中国政法大学研究生 100808

广义的保证保险是指诚实保证保险和确实保证保险。诚实保证保险又称忠实保证保险、信用保证保险,是指如果雇员行为不诚实或者疏于职守给雇主造成经济损失时,由保险人给与赔偿的一种财产保险。确实保证保险又分为合同保证保险和产品保证保险,是指被保证人由于不履行其法律或合同义务或者其生产的产品有瑕疵给权利人造成损失时,由保险人承担赔偿责任的一种财产保险。再具体之,合同保证保险又分为供应保证保险、投标保证保险、履约保证保险、预付款保证保、维修保证保险等。现针对银行的业务需要,仅针对履约保证保险及在办理履约保证保险业务中银行可能发生的风险问题略加以论述。
一、履约保证保险概述。
履约保证保险是指保险公司向履约保证保险的受益人(即债权人,这里专指银行)承诺,如果被保险人(即债务人,这里专指借款人)不按照合同约定或法律的规定履行义务,则由该保险公司承担赔偿责任的一种保险形式。具体而言,该履约保证保险具有如下性质:
1、履约保证保险实质上是一种财产性保险。
因为履约保证保险的目的是为了补偿由于借款人不履行约定或法定义务给银行财产造成的实际损失。它不具有人身性,换句话说,履约保证保险不以人的生命和身体为保险标的,而且在该种保险中保险人具有代位求偿权,即当借款人不能及时归还贷款是由于第三人的原因造成的,保险人在赔付给银行相应的贷款本息后,可以在赔偿额度内取得借款人对第三人的赔偿请求权。
2、履约保证保险承保的风险具有信用性。
保险从社会角度来看是一种分散风险,消化损失的经济制度;从法律角度来看,保险是一种契约或是由于契约而产生的权利义务关系。风险的存在是构成保险的第一要件,但是并非任何风险都可以构成保险风险,只有保险公司予以受理的风险才构成保险风险。因此,保险公司在签订履约保证保险合同时,为了实现其自身的利益,必然对借款人的经营状况、资产状况及偿债能力有一定的认识,对借款人的信用有一定的了解。如果,企业信用状况极差,根本没有履约能力,保险公司自然是不会对其履约能力予以保证的。
然而从理论上讲,履约保证保险业务的诞生是基于债权人对债务人是否履约的不确定性而产生的,而保险公司开展这项业务的最终受益人也是债权人,因此根据保险的基本原理,投保人正常情况下应为债权人即银行。但是由于现实当中,贷款利率的固定性,如果银行承担履约保证保险的保费交付义务,那么势必加重银行的负担。但从另一方面而言,由债务人投保也不符合民商法的平等原则,因为这样的做法同时也加重了债务人的负担。然而在现实条件下,由于借款人自身的偿债担保能力较差而同时国有商业银行、股份制银行的政策性又较强,因此借款人投保也不为一个权宜之计。
3、保险人资格的特许性。
根据《中华人民共和国保险法》的有关规定,保险公司应当采取股份有限公司形式或者国有独资公司形式。同时该法的第七十条和七十一条又规定了保险公司的设立条件。但是并非符合上述条件的保险公司都可以经营履约保险业务。九十年代前期,只有中国人民保险公司一家做履约保险业务,形成行业垄断之势。近期随着市场经济的发展,保险业日趋繁荣,越来越多的保险公司开始关注履约保证保险业务。在这种情况下,虽然很多保险公司都在形式上具备了经营履约保证保险业务的能力,但是只有那些经过国家保险监管部门审核批准的保险公司才能经营此类业务。这不仅在我国保险人资格需要有特许性,在世界各国也大抵如此的。
根据上述履约保证保险的性质,我们会发现它与一般的保险业务不太一样,而究竟不同在哪里呢?现将该类保险的特征总结如下:
1、履约保证保险法律关系的主体有三方当事人,即保险公司、借款人、银行。而一般的保险法律关系的当事人仅为投保人和保险人两方,而将受益人列为保险合同的关系人。这是因为一般的保险理赔是保险人对投保人直接的无任何阻隔的赔偿,而履约保证保险赔偿针对的不是对投保人即借款人损失,而是针对投保人的债权人即银行的损失。
2、履约保证保险合同是一种从合同,而一般的保险合同是独立的合同。保险合同是指投保人交付规定的保险费,而保险人对承保标的因保险事故所造成的损失,在保险金额范围内承担赔偿责任或在合同约定的期限届满时,承担给付保险金义务的协议。这里所说的保险标的,对一般的财产保险而言是指特定的财产或者与财产相关的财产利益;相对于人身保险而言则是指人的生命或健康。而相对于履约保证保险而言,其标的是“履约”,而履约并不是一个独立的一个标的,它依附于债务人的作为或不作为是否符合主合同中有关对债务人义务的规定,这种保险是对债务人的债务偿付、违约、失误承担附属性责任的书面承诺,因此履约保证保险合同不能脱离主合同而单独存在。
3、被保险人对保险人有偿还的义务。履约保证保险是一种财产险,因此保险人对被保险人有代位求偿权在此就不再详述。只是值得一提的是在履约保证保险业务中,一旦保险公司对银行进行赔付后,它就取得了借款人的债权人的地位,此时保险公司的权力很大,其对借款人的债权追索权已经不仅仅局限于借款人的债务人,在法律允许的范围内,保险公司基于其债权人的地位可以就被保险人的一切财产行使追偿权。
4、保险公司对借款人的资信审查格外严格。由于保险公司在办理履约保证保险业务时其所承保的风险具有很强的信用性,因此保险公司对借款人的资信的审查是非常小心的。只有在他们对借款人按时还款有信心的情况下,他们才会承保,因此对保险公司而言,其所承办的大多数的履约保证保险业务中借款人所交付的保险费实质上只是一种投保的手续
二、如何处理履约保证保险与担保法中几种担保方式之间的关系。
履约保证保险相对于保险公司而言仅仅是他们所开展的一项保险业务,但是针对银行而言,履约保证保险则是一种不折不扣的足以使其放心的担保方式。而从履约保证保险的最终的作用来看,它也确实担负着担保的职能。但是根据《中华人民共和国担保法》,它所规定的担保方式只有抵押、质押、保证、留置、定金五种。那么为什么有了上述的诸种担保方式后,银行仍然还有时要选择履约保证保险呢?担保法中所规定的诸种担保方式与履约保证保险之间是否存在这相互矛盾的地方?下面我就就上述的两个问题略加阐述:
1、为什么有了担保法所规定的五种担保方式,银行仍然还会选择履约保证保险?
大家都知道,银行所采用的主要的担保方式是抵押和保证,而这两种担保方式在履行担保任务时又存在着一定的弊端。
首先就抵押方式而言:抵押是指抵押人以担保债务清偿为目的,不转移占有地就自己的财产为债权人设定处分权和卖得价金优先受偿权的物权行为。抵押权是一种担保物权,抵押权人基于此项权利可以直接对物享有权利,可以对抗物的所有人及第三人。这种担保方式在银行发放贷款时经常使用,但是这种担保方式在实际中存在这一些弊端,具体而言(1)就抵押标的价值而言,一方面由于物的有形损耗和无形损耗可能使其在被处置时的价值小于设定时的价值,从而在一定程度上,使债权人的债权得不到预期的清偿。另一方面,随着一些技术含量高的抵押物和配套抵押物的出现,增加了对抵押物价值评估的难度。(2)就抵押登记而言,我国银行借贷业务中的抵押合同都是在双方签订的时候成立,而自抵押登记之日起开始生效。但是办理抵押登记的程序又较为繁琐。(3)就抵押物的变现而言,银行在债务人不能如期清偿债务的情况下处置抵押物时,往往由于抵押物的性质而要由特定的机构拍卖,还要经过法定的一系列的程序,这就增加了银行将其债权变现的难度,进而影响了银行资金的正常运营。
其次就保证担保方式而言:保证担保方式分为一般保证和连带责任保证。针对银行,其所运用的保证担保方式都是连带责任保证。所谓连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证相对于一般保证责任加重了保证人的责任同时也加强了对债权人的保障。然而这种担保方式的弊端仍然是显而易见的:(1)保证在理论上属于人保范畴,因此根据担保法及其司法解释的规定,同一债权既有保证又有债务人提供的物保时,保证人仅就物保范围以外的债权承担保证责任。当债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。因此,保证在债权的追索方面不具有优先权。(2)担保法对保证人的资格限制性很强,例如担保法的第八条、第九条、第十条,担保法司法解释的第四条、第十八条等等。使得银行在稍不留神的情况下就可能使其债权脱保。此外还由于一些保证人的性质比较的模糊,在认定上模棱两可,这也给银行的债权带来了风险。(3)现代经济的发展使得企业经营的风险性和获利性并存,一笔交易成就或毁灭一个企业的现象并不罕见。那么这就存在这样的一个问题,即保证人在设保时经营状况良好,而到它该履行保证责任的时候已经完全没有清偿能力,从而使银行的债权落空。
2、担保法中所规定的诸种担保方式与履约保证保险之间是否存在这相互矛盾的地方?
鉴于担保法所规定的诸种担保方式中,银行用的最多的是抵押和保证,现仅就抵押、保证与履约保证保险的关系加以论述。
根据担保法及其司法解释,大家都知道抵押和保证并存于同一债权的关系是:同一债权既有保证又有债务人提供的物保时,保证人仅就物保范围以外的债权承担保证责任,当债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任;同一债权上既有保证又有第三人提供的物的担保,债权人可以选择两种担保方式。那么同一债权上同时存在履约保证保险和抵押或保证,或者同一债权上同时存在履约保证保险、抵押和保证的时候该如何去处理呢?相信通过下面的阐述,大家可以自己得出答案。
履约保证保险体现了两种法律关系:一种是担保法律关系,另一种是保险法律关系。它所体现的保证法律关系体现在保险公司向银行出具的保证书;它所体现的保险法律关系体现在借款人写给保险公司的投保申请书和保限公司签发的保险单上。因此在履约保证保险在履行担保职责时不能将其简单的划归于担保法所规定的保证所体现的法律关系,更不能认为抵押担保方式优先于履约保证保险适用。可是当它们并存于同一债权时,银行该怎么办呢?
根据《中华人民共和国担保法》第五十条规定,抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。将此条做反面解释,也就是说抵押权可以与主债权一同转让,而根据物权的原理,物权人对物是有一定的处分权的,因此可以肯定这样的推理是无误的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条规定,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第八十条可知,债权人转让债权对债务人仅有通知的义务,而无须获得债务人的同意。根据《中华人民共和国合同法》第八十一条可知,债权人转让债权的,受让人取得与该债权有关的从权利。
基于上面的论述,我们就会发现履约保证保险的存在与担保法所规定的诸种担保方式并存同一债权时,无论在理论上还是在实践中都不存在着障碍,履约保证保险的存在只是给银行多加了一层保险锁,使其债权受偿的机率大大加强了。因为银行可以在接受借款人提供的担保法所规定的各种担保方式的前提下,与保险公司签订履约保证保险合作协议书。同时在该协议书中注明:当借款人不能如期还款时,保险公司应该履行赔付义务。保险公司的赔付资金到位后,银行将转让其对借款人的主债权和担保权给保险公司,银行将不再介入原来的债权债务法律关系。
三、银行适用履约保证保险时的风险防范。
1、保费交付的问题。
为什么说到适用履约保证保险的风险防范时首先提到的就是保费交付的问题呢?回答这个问题要追溯到对保险合同性质的认定上。
保险合同是实践性合同还是诺成性合同,至今学术界仍颇有争议。而理论界的这种争议,则直接影响到了实践中相关问题的解决。有一些学者认为保险合同是诺成型合同,根据《中华人民共和国保险法》第十二条的规定“投保人提出保险要求,经保险人同意承保,并就合同的条款达成协议,保险合同成立。”也就是说保险双方当事人只要意思表示一致,保险合同即告成立。可是在这种情况下,投保人不交付保险费,保险人又没有提出异议,以致后来保险事故发生了,保险人应该承担什么样的责任呢?难道要双方依照合同约定各自履行双方的义务即保险人履行保险义务,而投保人履行交费义务?这似乎有失公允。因此根据《中华人民共和国保险法》第十三条的规定 “保险合同成立后,投保人应当按照约定交付保费;保险人按照约定的时间承担保险责任。”部分学者又主张保险合同是实践性合同。可是这种主张保险合同的成立必须以投保人交费为条件的论调,对分期分批交付保险费的保险合同中又该如何解释?这个条件的成就是以投保人交付完所有保险费为准还是以交付第一期保险费为准?
综上所述,对于银行而言,在接受履约保证保险时为了债权的安全起见,银行应督促借款人一次性全部交付保险费。如果借款人与保险公司协议采取分期分批交付保险费的,那么应要求保险公司在与银行签订的履约保证保险协议中明示,履约保证保险协议自投保人第一次交付保费之日起生效。
2、履约保证保险的除外责任。
银行可以通过履约保证保险取得债权清偿的保障这一点是毋庸置疑的,但是这种保障是有一定的限度的,因此对于这个限度又一个明确的认识,有助于银行更好的实现自己的债权。
履约保证保险仅仅是针对由于借款人的主观过错(故意或过失)而不能如期偿还债务给债权人的债权带来的财产损害承担保证责任。银行在与保险公司签订履约保证保险协议书时,应特别注意保险公司所答应的承保的范围。一般而言,保险公司对下述的几种情况是不予以承保的:
(1)由于意外事故或者不可抗力而导致借款人不能偿还贷款的。众所周知,不可抗力和意外事故都是不能预见、不能避免并且难以克服的客观情况。这种情形与履约保证保险所保险的由于借款人主观过错而不能正常履行义务的初衷有悖,因此保险公司在正常情况下会在履约保证保险中排除此种情形的赔付。而银行业应该防范于未然,针对此种情形下可能发生的损失,与借款人商定风险的分担或者采取其他的保险险种和担保方式予以化解风险。
(2)对于产品质量问题而导致借款人不能如期还款的情形。保险公司在办理履约保证保险业务时的立场通常是对借款人在运用借款所购得标的物由于质量问题或者交付问题引发合同纠纷而影响其如期还款的情形不予以赔付。原理相同,因为借款人不能还款的原因并不是他自己的主观过错,履约保证保险所担负的职责已经被超越,这种情形应该属于产品质量保险的范畴。此时银行可以与借款人商定,由供销商对此种情况承担保证责任,或者采取其他的担保方式和保险方式。
3、履约保证保险协议书不能发挥预期效力的情况。
(1)主合同中约定债权人不可以将合同中的权利部分或全部的转让给第三人的情况。保险公司在借款人不能届期偿还贷款的情况下对银行进行赔付后,本应享有债权的追索权,这点在此之前已经详述。可是一旦主合同中约定债权人不可以将合同中的权利部分或全部转让给第三人就意味着银行是借款人的唯一债权人,借款人除对银行外不再对其他人负有偿付义务,因此保险公司对银行进行赔付后,借款人并没有求偿权。也就是说这时的保险公司只负有义务而不享有相应的权利,这不仅在实践中保险公司难以接受,在理论上讲也违背了平等和诚信的民法原则以及履约保证保险的基本原理。这时履约保证保险协议书可能会被认定为无效,从而银行的债权面临风险。
(2)在担保合同中担保人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担担保责任。保险公司作为一个营利机构,它做履约保证保险业务的目的不仅仅是赚取可观的手续费,而且它们还知道在为数不多的需要它们赔付的案件中它们还可以在借款人和借款人的担保人身上挽回部分的损失。因此,保险公司会在履约保证保险协议中与银行约定,在银行得到保险公司的赔款的同时,银行要将银行对借款人的一切追索权转让给保险公司。可是如果先前银行与担保人在合同中约定担保合同部可以转让,那么银行就无法将它对借款人的担保权转让给保险公司,而保险公司可以依据同时履行抗辩权不对银行进行赔付,从而使得履约保证保险协议书形同虚设。另外,履约保证保险通常还对由于借款人的原因导致合同无效而给银行造成的损失承担赔负责,如果银行与担保人约定主合同无效,担保合同也无效的话,又与保险公司约定转让担保权与获得赔付同时进行,仍让存在着影响履约保证保险效力的情况。
最后值得一提的是,履约保证保险保险期间的问题。原则上,履约保证保险的保险期间应当与主债权的存续期间相同,但是实践中却并非全都如此。有一些履约保证保险的期间远远短于主债权的期间。这种做法是否合法,我们不应理所当然依据担保法而简单的加以确定,还需要进一步的探讨,但是在实际处理此项业务时,银行应根据借款人的经济状况和担保的可实现情况,对履约保险期间慎重加以对待。


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