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广州市农业环境保护管理规定

作者:法律资料网 时间:2024-06-02 19:38:34  浏览:9185   来源:法律资料网
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广州市农业环境保护管理规定

广东省广州市人大常委会


广州市农业环境保护管理规定
广州市人民代表大会常务委员会


(1996年6月28日广州市第十届人民代表大会常务委员会第二十六次会议审议制定,1996年12月3日广东省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准,1996年12月23日广州市人民代表大会常务委员会公告第五十四号公布,自1997年2月
1日起施行)


第一条 为保护和改善农业环境,防止农业环境的污染和破坏,合理开发,利用和保护农业资源,促进农业生态良性循环与农村经济的持续、稳定、协调发展,根据《中华人民共和国农业法》,《中华人民共和国环境保护法》和有关法律,法规,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定所称农业环境保护,是指对农业用地,农业用水、农田大气和农业生物等农业生态环境的保护。
第三条 在本市行政区域内从事与农业环境有关的活动的单位和个人,必须遵守本规定。
第四条 市、区县级市、镇人民政府应将农业环境保护纳入国民经济计划和社会发展计划,鼓励发展生态农业,建立生态农业实验区,推广农业环境保护技术,组织农业环境的综合治理,并采取有利于改善农业环境的优惠政策和措施,加强农业环境保护,保障农业的可持续发展。
农业环境保护管理所需的经费,应纳入本级年度财政预算。
第五条 市、区、县级市农业行政主管部门(市农牧渔业局,区、县级市农业局和不设农业局的区农业办公室,下同),在同级环境保护行政主管部门统一监督管理下,负责本辖区农业环境保护管理工作。国土、林业、水利、规划、建设、乡镇企业管理部门,依照有关法律、法规的规
定,协同农业行政主管部门实施本规定。
镇人民政府负责本辖区的农业环境保护管理工作。
第六条 农业行政主管部门对农业环境保护管理的主要职责是:
(一)贯彻执行有关农业环境保护的法律、法规;
(二)拟定本辖区农业环境保护规划和年度计划;
(三)组织农业环境质量调查、监测、预报与评价,编制本辖区农业环境质量报告;
(四)保护农业生物物种资源;
(五)组织对产地农产品有害物质残留的调查监测;
(六)对农业建设项目的环境影响报告书、基本农田保护区内的非农业建设项目环境影响报告书的基本农田环境保护方案实行预审;
(七)组织或参与对农业环境污染和破坏事故的调查处理;
(八)指导从事农业生产的单位和个人防治农业环境污染,推广生态农业、无公害农业生产技术和绿色食品开发技术;
(九)宣传、普及农业环境保护知识,推广农业环境保护技术;
(十)法律、法规规定的其他职责。
第七条 农业生产单位和个人应当合理使用农药,化肥,农用薄膜等农用化学物品,采取有效措施防止其对农业环境的污染。
使用农药必须严格执行《广州市农药使用管理规定》。
增加使用有机肥料,提高地力,防止农业用地的污染,破坏和地力衰退。
使用不易分解,有污染的农业薄膜,其残膜应当由使用者及时回收。
第八条 饲养畜禽的单位和个人,向农业环境排放畜禽粪便,废水及其他废弃物,必须经过无害化处理,符合国家和省规定的有关农业环境保护标准。
第九条 禁止猎捕、收购、销售国家和省、市明令保护的野生动物,并保护有利于农作物的动物的栖息,繁殖场所。
第十条 市区、县级市、镇人民政府应当合理规划产业布局,发展无污染,少污染行业不得在基本农田保护区内建设对农业环境有污染和破坏的建设项目。
在本规定实施前建设成的对农业环境有污染和破坏的建设项目,应按有关规定限期治理;逾期未完成治理的,依法责令其停产或关闭。
第十一条 对农业环境有直接影响的建设项目,其环境影响报告书,必须有农业环境保护方案。农业建设项目的环境影响报告书、基本农田保护区内非农业建设项目环境影响报告书中的基本农田环境保护方案,须经项目主管部门和农业行政主管部门预审后,报环境保护行政主管部门审
批。
农业建设项目投入生产或者使用之前,其防治农业环境污染的设施,必须经过农业行政主管部门协同环境保护行政主管部门验收,建设项目投入生产或者使用后,农业行政主管部门协同环境保护行政主管部门,监督其防治农业环境污染设施的使用。
已投入运行的农业建设项目的防治污染设施,不得擅自拆除或者闲置。
第十二条 在种植业、畜牧业、淡水渔业生产域内,不得有下列行为:
(一)堆放、填埋、倾倒有污染的垃圾、废弃物;
(二)清洗、浸泡装贮过农药、有毒化学品、石油类及含有病原体等有污染的容器的车辆;
(三)排放不符合国家和省规定的有关农业环境保护标准的废水、废气、废渣。
第十三条 提供农业使用的工业废渣等废弃物及其制成品,必须经农业行政主管部门组织鉴定,符合农用标准的,由市农业行政主管部门发给农用许可证,方可提供农用。
农业生产单位或个人不得使用没有农用许可的工业废渣等废弃物及其制成品。
第十四条 农业行政主管部门对区域性的荒山、荒地、滩涂的农业开发和畜、禽、水产养殖,牲畜屠宰以及农畜产品加工等生产活动造成农业环境污染和破坏的单位和个人,应当及时进行现场检查,会同环境保护行政主管部门处理;对其他污染和破坏农业环境的行为、事故进行调查、
检查,协同环境保护行政主管部门处理。
农业行政主管部门进行现场检查时,被检查的单位和个人应如实反映情况,提供必要的资料,不得虚报、瞒报。
造成农业环境污染或生态破坏的责任者,必须立即排除危害,向当地环境保护行政主管部门和农业行政主管部门报告,接受调查处理,并赔偿受害方的经济损失。
第十五条 一切单位和个人有权对污染和破坏农业环境行为进行检举和控告。对举报的有功人员和对农业环境保护工作做出显著成绩的单位和个人,由政府给予表彰或奖励。
第十六条 有下列行为之一的,由农业行政主管部门予以处罚:
(一)违反本规定第七条第二款的,按《广州市农药使用管理规定》予以处罚;
(二)违反本规定第七条第四款的,责令限期回收,逾期不回收的,由镇、村、场负责组织回收,其费用由使用者承担;
(三)违反本规定第八条,对农业环境造成危害的,责令其排除危害、清除污染物,并处以2000元以上10000元以下罚款;
(四)违反本规定第十三条第一款的,责令其停止违法行为,没收其违法所得,并处以2000元以上10000元以下罚款;
(五)违反本规定第十三条第二款的,给予警告,并责令限期处理,逾期不处理的,由镇、村、场负责组织处理,其费用由使用者承担;
(六)违反本规定第十四条第二款的,给予警告,或处以300元以上3000元以下罚款。
第十七条 违反本规定第九条的,由农业行政主管部门会同野生动物保护行政主管部门按有关规定处罚。
违反本规定第十二条的,由农业行政主管部门协同环境保护行政主管部门按有关规定处罚。
第十八条 违反本规定的其他行为,由有关行政主管部门依法处理。
第十九条 农业环境污染和破坏事故赔偿责任和赔偿金额的纠纷,当事人可以根据本规定的职责分工,向环境保护行政主管部门或农业行政主管部门申请处理,也可以直接向人民法院提起诉讼。
第二十条 当事人对行政处罚决定不服的,依照行政复议条例和行政诉讼的有关规定,申请复议,提起诉讼。
复议或诉讼期间,行政处罚不停止执行。
第二十一条 违反本规定,造成重大农业环境污染和破坏事故,构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任。
第二十二条 刁难、阻挠、围攻、殴打农业环境保护管理执法人员,违反治安管理规定的,由公安机关依法处理,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 农业环境保护管理执法人员玩忽职守,徇私舞弊,由其所在单位或上一级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 本规定自1997年2月1日起施行。



1996年12月23日
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关于建立商品交易市场信用分类监管制度的指导意见

国家工商行政管理总局


关于建立商品交易市场信用分类监管制度的指导意见

工商市字[2007]208 号


为贯彻落实党的十六届六中全会关于加快社会信用体系建设、规范市场主体行为的精神,合理配置市场监管力量,强化监管力度,提高行政监管效能,促进经营者守法经营,诚信经商,努力实现监管与发展、服务、维权、执法的统一,切实维护市场交易秩序和消费者的合法权益,促进经济社会又好又快发展,现就建立商品交易市场信用分类监管制度,提出如下指导意见:

一、商品交易市场信用分类监管的含义及适用范围

商品交易市场信用分类监管,是指工商行政管理机关以商品交易市场开办单位和场内经营者的信用状况、日常经营活动情况和违法行为记录为依据,设定标准,将商品交易市场划分为不同信用类别,并采取不同方式对其实施监管的管理制度。

商品交易市场信用状况依据本《意见》规定的标准和国家工商行政管理总局《关于对企业实行信用分类监管的意见》(工商企字[2003]131 号)、《个体工商户信用分类监管指导意见》(工商个字 [2007]248 号)有关规定进行认定。

商品交易市场信用分类监管适用于已在工商行政管理部门进行企业注册登记的商品交易市场开办单位,场内经营者不包含临时性、季节性进入市场销售自产自销农副产品的农民。

二、商品交易市场信用类别和认定标准

商品交易市场信用状况根据市场开办单位和场内经营者两个经营主体市场准入、经营行为、市场退出等指标进行综合认定,具体分为A 类、 B 类、 C 类、 D 类四个类别。

商品交易市场信用类别由省级工商行政管理局根据本《指导意见》规定,并结合本地实际情况组织进行认定,并报国家工商行政管理总局备案。商品交易市场信用类别实行定期复核制,根据市场信用状况动态检查情况,调整其相应信用等级。具体办法由省级工商行政管理局负责制定并组织实施。

(一)A 类市场认定标准

1、市场开办单位企业信用连续三年以上为 A 级,市场内没有发生过重大或严重商品质量安全责任事故和销售国家明令禁止交易商品的行为。

2、市场经营管理责任主体明确,市场经营管理组织机构、规章制度健全,市场开办单位认真履行市场经营管理职责:

(1 )市场开办单位与场内经营者全部签定进场经营合同,双方权利义务责任明确。其中涉及商品安全质量保障、知名品牌商品保护、消费者权益保护等主要责任条款,双方约定具体清晰;

(2 )建立经营者市场准入制度,严格审查入场经营者经营资格,掌握场内经营者基本信息和经营信息,并建立登记档案;

(3 )建立商品准入管理制度和质量管理责任制度。配备相应的检测机构人员,对关系消费者身体健康和生命安全的产品进行检测管理。在工商行政管理机关组织进行的商品质量监测中,市场商品质量合格率高;

(4 )建立市场退出管理制度,及时清退违规经营者和不合格商品;

(5 )建立市场检查制度。对市场管理制度实施情况进行经常性的检查,并采取相应的管理措施。市场内配备了市场交易安全电子监控设备设施;

(6 )建立品牌商品市场准入和监督制度,掌握场内经营者知名品牌商品经销情况,并建立登记管理档案;

(7 )建立消费者权益保护制度,并通过合同与场内经营者约定了消费侵权损害赔偿办法,有机构、人员处理交易纠纷投诉和消费投诉,消费纠纷解决率达到 95% 以上。在市场显著位置设置投诉信箱,公布投诉电话。对消费者投诉率进行统计分析,并把处理结果和投诉者满意度记录备案;

(8 )建立信息公示制度。在商品交易市场内显著位置建立信息公示牌,及时发布商品质量监测、商品安全、消费警示和提示、消费者申(投)诉处理、场内经营户的奖惩及违法违规等信息;

(9 )积极配合工商行政管理部门市场监管工作。在场内显著位置公布市场管理制度以及行政监督管理部门、投诉机构的地址和电话。对于场内经营者的违法经营行为,能够及时予以制止,并报告工商行政管理及时进行处理;

(10 )建立市场服务监督制度,定期对入场的经销商、采购商、消费者进行满意度抽样调查,征询对市场服务意见,并记录在案,及时整改;

(11 )建立市场应急管理制度。具有应对紧急突发事件的预案和应急管理队伍;

(12 )努力培育客户,积极创造条件吸引知名企业进场经营,引导现有经营主体按照现代流通方式转换经营业态,场内经营者整体素质较高。入场经营的知名企业数不低于场内经营总户数的 20% ;

(13 )积极引导场内经营者诚信经营,开展了信用经营户创建活动,建立了场内经营者信用奖惩制度。

3、场内经营者自觉遵守法律和市场管理制度,经营行为规范, A 级信用经营者总数占场内经营者总数的 90% 以上:

(1 )证照齐全、亮照(证)经营,有照率、亮照率为 100% ;

(2 )建立并认真执行进货验收、索证索票、购销台帐、销售票据、不合格商品退货制度;

(3 )经营的商品符合国家质量安全卫生标准,商品标识完整清晰,证件齐全;

(4 )交易商品明码标价,属于国家价格管理的商品,符合国家价格管理的有关规定;

(5 )计量器具符合法定要求,交易计量准确、公正;

(6 )全面履行交易合同。没有故意利用合同实施欺骗和其它违法违约行为的发生;

(7 )近三年内有严重违法行为记录的场内经营者占场内经营者总数比例低于 1% ;有一般违法行为记录的场内经营者占场内经营者总数比例低于 3% 。

(二)B 类市场认定标准

1、市场开办单位企业信用连续二年以上为 A 级,市场内没有发生过重大商品质量安全责任事故和销售国家明令禁止交易商品的行为。

2、市场经营管理责任主体明确,市场经营管理组织机构、规章制度比较健全,建立并执行了下列管理制度和措施:

(1 )市场开办单位与场内经营者全部签定进场经营合同,权利义务责任明确;

(2 )建立经营者市场准入制度,认真审查场内经营者经营资格,建有登记档案;

(3 )建立商品准入管理制度和质量管理责任制度。配备检测机构人员,对关系消费者身体健康生命安全的产品进行检测管理。在工商行政管理机关组织进行的商品质量监测中,商品质量合格率较高;

(4 )建立市场退出管理制度,能够按照国家规定清退违规经营者和不合格商品;

(5 )建立市场检查制度。对市场管理制度实施情况进行经常性的检查,并采取相应措施。配备了市场交易安全电子监控设备设施;

(6 )建立执行知名品牌商品市场准入和监督查制度,市场内无严重侵权行为发生;

(7 )建立了消费权益保护制度,有机构或专职人员处理交易纠纷投诉和消费投诉,消费纠纷解决率达到 90% 以上。在市场显著位置设置投诉信箱,公布投诉电话。通过合同与场内经营者约定了消费侵权损害赔偿办法,消费投诉能够得到较好解决;

(8 )建立了信息公示制度。在商品交易市场内的显著位置建立信息公示牌,发布商品质量监测、商品安全、消费警示和提示、消费者申(投)诉处理、场内经营户的违法违规等信息;

(9 )配合工商行政管理部门市场监管工作,在场内显著位置公布市场管理制度以及行政监督管理部门、投诉机构的地址和电话。对于场内经营者的违法经营行为,能够及时予以制止,并及时报告工商行政管理进行处理;

(10 )建立市场应急管理制度。具有应对紧急突发事件的预案和应急管理人员;

(11 )创造条件吸引知名企业进场经营,入场经营的知名企业数不低于场内经营总户数的 15% ;

(12 )引导场内经营者诚信经营,开展了信用经营户创建活动,建立了场内经营者信用奖惩制度。

3、场内经营者遵守法律和市场管理制度,经营行为规范 ,A 级信用经营者总数占场内经营者总数的 80% 以上:

(1 )证照齐全、亮照(证)经营,有照率、亮照率为 100% ;

(2 )建立执行进货验收、索证索票、购销台帐、销售票据、不合格商品退货制度较好;

(3 )经营的商品符合国家质量安全卫生标准;商品标识完整清晰,证件齐全;

(4 )交易商品明码标价,属于国家价格管理的商品,符合国家价格管理的有关规定;

(5 )计量器具符合法定要求,交易计量准确、公正;

(6 )履行与客户签定的交易合同。没有故意利用合同实施欺骗和其它严重违法违约行为的发生;

(7 )近两年内有严重违法行为记录的场内经营者占场内经营者总数比例低于 3% ;有一般违法行为记录的场内经营者占场内经营者总数比例低于 5% 。

(三)C 类市场认定标准

1、市场开办单位企业信用为 B 级,市场有严重商品质量安全责任事故发生。

2、市场经营管理组织机构、规章制度不够健全,市场开办单位与进场经营者之间权利义务责任约定不清楚,市场开办单位履行管理职责情况不到位,进场经营资格审查、商品市场准入查验、知名品牌商品保护等主要管理制度落实执行一般;对于场内经营者的违法经营行为制止和处理不及时,不报告相关部门进行处理。

3、在工商行政管理机关组织进行商品质量监测中,市场商品质量合格率稳定性较低。

4、缺乏保障消费者合法权益的制度措施,消费投诉不能得到及时处理和解决,消费纠纷解决率不足 80% 。

5、 A 级信用经营者总数不足场内经营者总数的 70% ,有照率低于 90% 。

6、场内经营者不规范经营行为屡有发生,近一年内有严重违法记录的场内经营者占场内经营者总数比例高于 5% ;有一般违法记录的场内经营者占场内经营者总数比例高于 10% ;发生过两次场内经营者因销售假冒伪劣商品被查处事件。

(四)D 类市场认定标准

1、市场开办单位企业信用为 C 级,近一年内有严重违反工商行政管理法规和国家其它法律法规违法行为记录;市场有重大商品质量安全责任事故发生。

2、市场管理机构、制度不健全且落实情况较差,市场开办单位不履行市场经营管理职责,对进入市场交易的经营者经营资格不进行认真审查,放任无照经营者进场经营;对进入市场交易的商品质量不履行查验责任,市场内有伪劣、侵权商品、国家明令禁止交易的商品等销售;消费者合法权益得不到保障,投诉举报率高,消费纠纷解决率不足 70% 。

3、在工商部门组织进行商品质量监测中,市场商品质量合格率较低。

4、场内经营者经营行为不规范程度高, A 级信用经营者总数占场内经营者总数的 60% 以下;进货查验、索证索票、购销台帐等商品准入制度没有得到确实执行;商品场内经营者有照率低于 70% ;近一年内有较严重违法行为记录的场内经营者比例占场内经营者总数比例高于 10% ;有一般违法行为记录的场内经营者比例占场内经营者总数比例高于 20% ;发生过两次以上场内经营者因销售假冒伪劣商品被查处事件。

三、市场分类监管措施

工商行政管理机关应根据市场的信用类别实施不同的监管方式、方法。

(一)A 类市场监管措施

除开展专项检查、市场巡查、接申诉举报或发现其他线索开展检查外,一般每季度检查一次。重点检查有过违法行为记录的场内经营者。对检查中发现的没有造成严重后果的轻微违法行为,应以教育和责令改正为主。对市场开办单位和场内经营者验照或变更登记时提供便捷服务,符合条件的当场办理。优先推荐A 类市场参加 “守合同、重信用”单位认定活动。

(二)B 类市场监管措施

除开展专项检查、市场巡查、接申诉举报或发现其他线索开展检查外,至少每季度进行1 至 3 次日常巡查。重点检查有过违法行为记录的场内经营者。对检查中发现的一般性违法行为,应以责令改正和警告为主。对市场开办单位和场内经营者验照或变更登记时,进行针对性的审查。

(三)C 类市场监管措施

除开展专项检查、市场巡查、接申诉举报或发现其他线索开展检查外,至少每季度进行3 次以上日常巡查。重点检查市场开办单位健全市场管理制度及履行管理职责情况,有过违法行为记录的场内经营者。对检查中发现的违法行为,依法查处,并加大市场预警频度;加强对市场开办单位和场内经营者的法律法规培训和责任意识教育,督促其自觉履行管理职责。对市场开办单位和场内经营者验照或变更登记时,进行重点审查。

(四)D 类市场监管措施

除开展专项检查、市场巡查、接申诉举报或发现其他线索开展检查外,至少每周进行一次日常巡查,必要时,检查市场整改情况不受每周检查一次的限制,通过检查及时发现并查处市场内违法经营行为;将市场开办单位和场内经营者列为年检重点检查对象,对违法违章行为,依法从重处罚;公开违法记录,加强对市场开办单位和场内经营者的法律法规教育和惩戒教育,强化其诚实信用、守法经营。对市场开办单位和场内经营者验照或变更登记时,进行全面审查。

经认定的信用类别市场,发生下列行为之一的,经核实后,应立即调整其信用类别,并采取相应的监管措施:

1、销售假冒伪劣商品,并造成严重恶劣影响的;

2、发生严重质量、安全和卫生事故的;

3、监督检查结果证明市场运营不符合信用类别标准的;

4、其他严重违法违规行为。

四、商品交易市场信用分类监管信息网络化建设

各地在开展商品交易市场信用分类监管工作时,要注意与市场监管信息化、网络化建设工作紧密结合起来。在开展商品交易市场信用分类监管工作的同时,将市场信用信息数据库的建设工作和网络监管平台建设列入工作日程,研究制定市场信用信息数据采集、录入、加工、传输和管理标准规范,统一开发具有自动分类、提示、预警,自动解除过期信息,满足多方面查询需求等功能,与各业务软件兼容的商品交易市场信用分类监管软件,并与与网络实现有机对接,逐步建立起互联共享、传输迅速、查询方面、运转高效的商品交易市场信用分类监管网络平台,有效提高市场管理水平和效能。

五、加强组织领导 确保商品交易市场信用分类监管取得实效

各级工商行政管理机关要切实加强对商品交易市场信用分类监管工作的组织领导工作,结合本地实际,制定具体工作实施方案、实施措施、实施步骤,建立健全与商品交易市场信用分类管理相配套的工作机制和工作制度,切实保障人员、资金和技术落实到位。

商品交易市场信用分类监管主要用于工商行政管理机关实施分类监管,严禁利用信用分类搞评比、评定,颁发信用等级牌匾等活动。

各地应于2007 年年底前完成商品交易市场信用分类认定和信息汇总录入工作,初步构建起商品交易市场信用分类监管网络平台框架。各地商品交易市场信用分类认定汇总情况,请各省、自治区、直辖市工商行政管理局于 2007 年 12 月 31 日 之前报总局备案。

为及时掌握商品交易市场发展动态,加强对商品交易市场发展与监管的指导,及时总结推广各地成功创新的市场监管制度、机制和方式,国家工商行政管理总局对于信用度好、辐射面大、政府和社会各界反映良好的A 类信用市场,将确定为重点联系市场。请各省、自治区、直辖市工商行政管理局在完成本地区市场信用分类认定工作后向总局提出重点联系市场荐名单,并于 2008 年 1 月 31 日 之前报送总局。



二 00 七年九月二十九日
  2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第225条的规定,以非法经营罪定罪处罚。笔者认为此条规定有待商榷,其中至少两个方面存在探讨的必要,一是POS商户其实要作出区分,因为有专门为实施套现申领POS的商户和有主营业务但偶尔也从事套现服务的商户;二是POS商户这种提供套现的行为也不能定性为非法经营罪。

  一、《解释》未能对POS机商户作出区分,不利于区别对待

  上述规定言下之意是不管何种类型的POS机商户,只要达到该条法律之规定的构成要件,一律作出相同的刑法评价,笔者认为此规定欠妥。

  其实现在市场上存在两种性质的POS机商户,一类是专门从事套现业务的中介结构,根本就没有自己的主营业务范围,申领POS机就是为了拉拢持卡人套现赚取手续费,人们更习惯把这类商户叫做“黄牛”;一类是有自己的主营业务范围,根据经营需要,申领了POS机后,在自己从事正常经营的过程中,也帮持卡人进行套现的商户。这两类POS机商户,其实是存在很大区别的。首先二者的主观心态不同,专门从事套现活动的“黄牛”商户主观上就是为了赚取手续费,而有自己正常经营业务的商户,主观上还是将主营业务作为其主要收入来源的,套现赚取的手续费只是额外收入;其次二者的套现次数和规模也不同,专门从事套现活动的“黄牛”商户的套现次数和规模都是远远大于有正常经营业务的商户的;最后二者的社会危害性不同,专门从事套现活动的“黄牛”商户在网上和大街小巷发布小广告,波及范围广,极大的冲击社会诚信和经济秩序,社会危害性极大;而有自己正常经营业务的商户一般不会主动兜售自己的套现业务,只是在方便的时候小范围内帮少数持卡人进行套现,社会危害性较之专业的“黄牛”中介应该是小得多。但是《解释》中并未对这两种POS机商户作出区别规定,只按照非法经营一罪进行刑法评价,笔者认为这不符合实际生活,可能会造成打击面的扩大,不利于刑法权威性的构建。刑法第五条规定,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪刑和承担的刑事责任相适应”,这就是罪责刑相适应原则。 “这里的罪行主要是指行为的社会危害性程度,包括客观危害和主观恶性”。【1】显而易见,专业“黄牛”套现无论是客观危害还是主观恶性都是远大于正常的POS机商户套现的。《解释》中这种不作区分的打击,笔者认为是不合适的。

  二、POS机商户提供套现行为不宜入非法经营罪

  1997年刑法第225条规定了非法经营罪,由于立法者对非法经营罪设置了兜底条款,该罪的外延也随着实际生活和司法解释的发展而不断扩展,因为被学界戏称为“口袋罪”。那么随着信用卡业务的出现,是否也能将POS机商户非法套现的行为装进“非法经营罪”这个口袋呢?

  非法经营罪是指“违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场,情节严重的行为”。【2】其客观行为表现在以下四点:1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证明或者批准文件;3、未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务的;4、其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。【3】

  从以上四个客观行为来看,信用卡业务显然不涉及专营专卖、许可证、这前两个客观行为,那么重点来探讨一下POS机套现行为是否属于“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务的”或者“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”。

  1、套现不属于“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务”

  我们可以很轻易的将信用卡业务从证券、期货、保险这几个词义范畴内剥离,那它是否是“非法从事资金支付结算业务”?有人认为,POS机商户为了收取手续费,协助持卡人利用 POS 机刷卡套现,甚至为了获取这种手续费还会教授持卡人如何刷卡才能获得最大的套现金额;而那些申领POS机就是为了从事非法中介的商户更不必说,他们的目的就是欲拉拢持卡人来兴隆自家的刷卡生意,其本身的性质是恶劣的,社会危害性也是很大的。但是从当前的法律来看,POS 机商户一般所套现的信用卡持卡人,很多都是合法的持卡人,所以用妨碍信用卡管理罪来处罚该行为似乎难以说通;再从信用卡诈骗角度来看,由于其本身不属于持卡人和刷卡主体,这一点也阻碍了用信用卡诈骗罪去规制该行为。但是刑法作为具有规制功能和保护功能的法律,应该负有抵御不良社会现象的责任。为了抵御日益严重的信用卡非法套现行为,应当根据刑法第225条的规定,将利用 POS机协助刷卡套现的行为视为该条规定的“非法从事资金支付结算业务”。

  另外一部分学者则持否定的观点。他们认为,真正进行支付结算业务的主体是金融机构,POS机商户其实并不具备支付结算的主体资格,当然也无法谈其“非法从事资金支付结算主体”。【4】笔者也是持这一观点。

  首先从法律关系和法律主体来分析。支付结算有广义和狭义之分。广义的支付结算是指为完成资金在不同当事人之间的转移,在社会经济活动中,相关经济主体使用现金、票据、银行卡、汇兑、托收收款、委托承付等结算方式进行的经济行为,包括货币给付和资金清算。广义的支付结算包括两大类,即现金结算和银行转账结算。其中的银行转账结算就构成了狭义的支付结算,中国人民银行在97年9月发布的《支付结算办法》中所指的“支付结算”也指的是狭义的范畴。 在支付结算活动中,毫无疑问,商业银行才是支付结算的主体。众所周知,我国的金融机构是带有浓厚的行政色彩和专营意味的,单位和个人虽然履行给付货币和资金的义务,但并不具备承担支付结算的法律地位和主体资格。我们来重现一下套现的整个过程:持卡人拿着卡来到商户处,POS机商户提供卡机进行消费刷卡(当然这笔交易是虚假的),但是发卡行在其程序和系统上认为该消费行为是真实的,所以将持卡人信用卡内的信贷资金支付给特约商户,商户在拿到银行的回款后,扣除其与持卡人事先约定的手续费后将大部分余款支付给持卡人。在整个交易过程中,表面上的交易双方---持卡人和商户只是收款人和付款人的角色,身处交易背后、依托资金结算体系的商业银行才是这笔交易真正的结算人。POS机商户至始至终从未从事资金结算,只是因为信用卡的一种透支制度把这三方连在了一起,促成了这一笔名为消费实为套现的行为。也正是因为信用卡这种社会信贷的制度,把POS机商户推到了前台,推到了一个似乎从事这结算功能这样一个定位,其实他更像一个“一手托两家”(持卡人和商业银行)的中间人的角色。商业银行才是真正那只看不见的“结算之手”。故分析至此,POS机商户根本就不具备结算的主体身份,又何谈构成“非法从事资金支付结算业务”这一客观行为呢?

  其次,从套现行为侵害的客体分析。银行因为非法套现,使得自有资金遭受损失,所以它侵害的客体是银行的财产所有权和信用卡管理制度,但是“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务的”指的是一种国家和法律特许的专营权,客体其实也是不同的;最后从法律解释的角度来看,应当遵循有效解释优先的原则,我们应该充分尊重《支付结算办法》里关于结算的涵义边界,当然笔者也允许大家对“支付结算”作合理的外延放展,但是不能盲目的超越一般意义上的预测可能性。“支付结算”无论如何解释也难以和POS机商户挂上钩。所以,笔者认为,针对目前出现了严重的套现现象,仅仅因为不好将其定性为妨碍信用卡管理罪等相关罪名,就武断的将其定性为非法经营罪,是难以说通的。

  2、套现也不属于“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”

  既然POS机商户套现行为不属于“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务”,那么它是否属于“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”。笔者认为也不宜将之归入此条客观行为。

  对于如何认定一个行为是否构成非法经营罪,有学者指出要看其是否符合相关的法律、行政法规的明确规定,不能把非法经营罪当成新的“口袋罪”扩张适用。【5】因此首先让我们来看看该项具体规定--“其他严重扰乱市场管理秩序的经营行为”该如何理解。有学者认为,“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为"中的“其他”须同时具备以下几个条件:一,必须是在流通和生产领域发生的行为;二,必须是违反了国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定;三,必须违反市场准入制度;四,必须严重扰乱社会秩序且达到犯罪程度的社会危害性。【6】笔者认为,该学者的相关阐述是非常有道理的,让我们逐一分析,看POS机套现行为是否符合上述几个条件。毫无疑问POS商户帮助套现行为是符合第一点的,因为套现行为明显是发生在流通和生产领域的经济行为,但是笔者认为它不符合第二至第四点条件。

  针对第二点,非法经营罪是法定犯,要将某种行为归入此罪,须认定该行为违法了。但是POS商户是根据自己的经营需要,通过正常的程序向商业银行申领的POS机;商户开展的经营活动和营业范围也是经过工商等部门预先核准的,未超出相关部门批准的经营范围,持卡人来购买商品或者是服务,通过POS机来付款,在大多数情况下,整个过程都不存在违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定的情况。

  针对第三点,市场准入制度是是国家对市场进行监管的一种基本制度,其目的是为了保护社会公共利益。具体来说市场准入就是指政府或其相关机构,设定某种条件或者规定某种制度来约束公民和法人进入市场从事生产和经营。如前文所述,POS机商户并不是支付结算的主体,并未违反我国金融业中的支付结算制度,其只是作为一般交易活动中的买卖主体,不存在违反市场准入制度的情形。

  针对第四点,在刑法层面上,将信用卡套现入罪的前提是该行为具有严重的社会危害性,诚然,POS机商户利用现有规则的漏洞为持卡人套现是存在严重的危害性的。首先,它对发卡行带来了风险与损失,这不仅仅是指原本应有发卡行收取的取现手续费因为套现行为化为乌有,更严重的是一笔笔套现实际上就相当于行为人向发卡行的贷款,这么多投机套现者,缺乏相应的担保和抵押,且用途多不为银行知晓,这对发卡行来说无疑是一个巨大的金融风险;其次,它对收单市场和整个经济秩序都带来不良影响,套现行为完成后,资金已经流失,发卡行收到POS机反馈的信息后,即便怀疑这笔交易有套现的嫌疑,也为时已晚,长此以往,对收单业务冲击很大,甚至会阻隔其业务链条的有机运转,而貌似繁荣合规的经济秩序也必然受到套现这股暗流的影响;最后它会对整个社会诚信产生侵蚀,滋生欺诈。目前社会上已经形成了一个庞大的套现链条,专业的套现中介结构数不胜数,假卡,假人,假公司,假交易,让人唏嘘。诚信在套现和利益面前显得羸弱无力。【7】但是就因为有这样的社会危害性,就必然导致POS机商户套现行为被归入非法经营的范畴吗?非也。对金融领域的行为进行规制,刑法无疑是一道利器,但并非是越严厉越好,刑法介入时间也不是越早越好。【8】我们必须分清民事、行政和刑事责任的界限,并不是所有的所谓的“情节严重”的套现行为都能以非法经营罪处罚。

  其实,非法经营罪第4项所规定的客观行为是立法者作的一个兜底的规定,这主要是因为法律的滞后性,为了适应复杂的经济生活和不断出现的新的非法经营行为,立法者才有此立法本意。但是我们不能因为有这样的兜底条款就把所有新出现的疑似非法经营的行为都归入此条,否则难免落入主观归罪的窠臼,这显然违背了罪刑法定原则。“在侦查、起诉和审判时,对行为人的行为确定罪名,必须完全根据刑法的规定”,【9】故西方有些法学先贤反对法官和司法机关解释刑事法律,比如贝卡利亚就坚持刑事法官不是立法者,根本就没有解释刑事法律的权利。那作为法官的集合体---法院和司法机关也不应当有任意解释刑事法律的权利,所以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台似有造法之嫌。

  另外罪刑法定原则有保障人权的功能,这就要求相关的司法机关要进行司法解释的时候要禁止类推,遵从严格解释原则。根据解释内容的不同,可以将刑法解释分为释法性解释和造法性解释,二者的区别在于是明确条文用词的含义还是创设一个新的规范。非法经营虽然可以根据具体的经济生活作扩大和具体的解释,但这一解释不应超出国民预测可能性和大众的一般理解,然而上述《解释》将POS机商户信用卡套现解释为非法经营,实质上是一种造法,已经超出了解释的限度,是一种越权解释。【10】如果公民不能预测行为后果,法律就不能有效地防止国家机关滥用刑罚权,这样就很可能导致违背罪刑法定原则。【11】“目前我国的司法解释还存在一些不足,不正当地扩张了金融刑事立法的犯罪圈和打击面”。【12】所以笔者认为,此《解释》将POS商户套现行为规定为非法经营罪确实值得商榷。

  综上,笔者认为,目前我国在金融领域的一些刑法规定和司法解释都过于严厉,对POS机商户套现行为不能一股脑全部装入非法经营罪之范畴,我们要分清套现行为的民事、行政和刑事责任,作为社会公平正义的最后一道防线,刑法应该保持其谦抑性,不宜将POS机商户的套现行为定性为非法经营罪。

  参考文献:

【1】黄太云、腾伟:《中华人民共和国刑法释义与适用指南》,红旗出版社1997年版,第6页。

【2】高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社2000年版,第461页。


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