关于我国民事再审程序改造的思考
宋绍青 周烨
内容摘要：本文通过分析中国民事再审程序的现状及主要弊端，指出民事再审程序改造与重构的必要性及迫切性。改造与重构民事再审程序的立法指导思想应从“实事求是、有错必纠”转换为兼顾纠正错误裁判与保持生效裁判的稳定，同时必须明确民事再审程序改造的具体原则，重构再审程序之发动方式，建立规范的再审之诉。
关键词：再审程序 重构再审 再审之诉
所谓再审程序，指为了保障法院裁决的公正，使已发生法律效力，但有错误的判决、裁定得以纠正而特设的一种再审提起和审理程序，也叫审判监督程序。我国现行民事诉讼法（以下称民诉法）规定的再审程序尽管对纠正确有错误的裁判和维护当事人的合法权益起到了积极的作用，但该程序在实际中发挥的作用还远未达到令人满意的程度。随着审判方式改革的进一步深入和诉讼制度的不断完善，随着人们法律意识的不断增强和依法治国建设社会主义法治国家进程的不断推进，有必要认真总结和反思我国民事再审程序的经验和实践，改造与重构民事再审程序。
一、我国民事再审程序存在的问题
现行民诉法实施以来的实践表明，再审程序中的问题非常突出。一方面，不少明显存在错误的裁判仍无法通过再审程序获得纠正，此谓“申诉难”；另一方面，有些案件却被不必要的拿来再审，裁判的稳定性和权威性也因此受到严重破坏，[1] 此谓“再审滥”。实则法院、当事人都对此很有意见，对再审程序进行改造、完善成为现实要求。
1、申诉与申请不加区分。作为宪法保障下的公民的申诉权利在民诉法中的延伸体现，便是请求案件再审的权利。[2]这种权利，正如宪法所保障的其他任何公民权利一样，当需要通过司法程序获得救济之时，必然要按照司法的特定来设计并行使。所谓宪法规定的公民申诉权利应不受限制的主张，既是对宪法本身的曲解，也与现代司法理念不相符。然而，长期以来的审判实践中，当事人一方面可以直接向法院申请再审，另一方面又可以申诉方式通过多种非法定渠道要求对生效裁判进行复查以及再审，对这种申诉没有时间等任何条件的限制，以致于各级法院门前时常为这些申诉群体拥挤不堪。
2、职权色彩过于浓厚。这从审判监督程序的名称即可看出来。原本审判监督程序的法律价值，在于回应当事人对生效裁判不服的申诉愿望。但是，由于现行审判监督制度下，只有人民检察院的再审抗诉权以及人民法院的自行决定再审权可以直接启动再审程序，致使当事人的申诉愿望常常被无限期搁置，申诉权大有形同虚设之感，当事人对此极为不满。
3、审级不合理。我国现行的民诉法规定，当事人可以向原审法院或其上一级法院申请再审。按照最高人民法院的有关规定和审判实践，实际上大多数案件都是由原审法院再审或先由原审法院复查，当事人对原审法院的再审或复查结果不服的，再向上一级法院申请再审。这种做法理论是想减轻上级法院的压力，及时处理再审案件。实际上不仅达不到目的，还带来了一些其他问题，首先，不利于保护当事人的诉讼权利和实体权利。因为由原审法院纠正自己的错误就如同由病人自己切除自己身上的病灶一样困难，这是非常朴素的道理。[3] 而且人民法院作为一级审判机关，自己撤掉自己代表国家所作出的具有法律效力的判决、裁定，理论上还有一定障碍。其次，延长诉讼时间，增加诉讼成本。从审判实践上看，不论再审或复查结果如何，当事人一般都不会就此止诉，不是原申请再审人就是对方当事人继续向上一级法院申请再审。这显然增加了许多重复劳动，无谓地增大了诉讼成本，不符合诉讼经济原则。
4、再审无次数限制。我国民诉法未规定再审的次数限制，司法实践中反复再审的情况也时常发生，一个案件经过一审、二审、再审、再再审，甚至次数更多，翻来倒去，这表面上看来似乎是“有错必纠”，实际上是十分有害的。就诉讼程序来讲，再审程序不是一种普通程序，而是一种特殊程序，它是对可能有错误的判决的一种救济，这种救济应当是有条件、有限制的，而不应是无止境的。[4] 否则，不利于权利义务关系的稳定，不利于保护对方当事人的合法权益，当事人尤其是民事诉讼的当事人，其诉讼的重要目的是要通过司法手段将自己与对方当事人发生紊乱的权利义务关系确定下来，以期使争议的诉讼标的尽快恢复到正常的流转之中。而这种“确定”必须具有稳定性才有实际意义。判决、裁判生效后，双方当事人之间的权利义务关系就确定下来了，根据这一“确定”，他们都可以安排和进行下一步的社会生活和社会交往。但是，如果判决、裁定生效后，可以无限的再审，实际上等于生效的裁判没有法律约束力，终审不“终”，这势必使这种权利义务关系的稳定性遭到极大破坏，使当事人在社会生活中永远处于不安全状态，这对当事人权利的正常行使无疑形成了巨大威胁。同时，也有损于法律和人民法院判决的严肃性。总之，再审无次数限制，无论从理论上还是实践上都是讲不通的，也是十分有害的。
5、未审先定。按照我国现行民诉法的规定，本级人民法院院长对本院生效的判决、裁定提起再审程序和最高人民法院对地方人民法院对地方人民法院，上级人民法院对下级人民法院生效的判决、裁定提起再审程序的前提，均是对原判决、裁定“发现确有错误”，当事人对发生法律效力的调解书提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，也是“经人民法院审查属实的”应当再审，这里显然有个矛盾，尚未提起再审程序进行再审，何以知道原判决、裁定“确有错误”？怎么能对当事人申请再审的依据和理由“审查属实”？显然，这是“未审先定”的表现。
二、立法指导思想的更新
通过以上弊端的分析，不难看出弊端之产生固然有立法技术、司法者素质等原因，但其根源在于“实事求是、有错必纠”的指导思想的偏颇。
实事求是、有错必纠在一般意义上无疑是对的，但是当把这一思想不加分析的运用到民事诉讼程序上去时，其正确性就不再是绝对 了，如果把它强调和运用过头了，真理可能会变成谬误。实事求是、有错必纠意味着司法机关无论什么时候发现生效裁判的错误都应当主动予以纠正，对当事人来说只要他认为生效裁判有错误就可以不断地要求再审。如果完全按照这一指导思想来设置再审程序，那么纠纷的解决将永无尽头。[5]
立法指导思想偏颇必然反映在再审程序的设置上，它在程序上的具体表现是：（1）法院可以主动发动再审，撤销其认为确有错误的判决，不仅上级法院可以通过再审撤销下级法院的判决，原审法院也可以通过再审撤销自己的判决。（2）对法院和检察机关发动再审无期限的限制。民诉法对当事人申请再审规定了两年的期限，要求当事人在判决、裁定发生法律效力后两年内提出，但却未为法院和检察机关提出抗诉规定期限，这就使得法院和检察机关只要认为生效裁判确有错误，无论过多长时间都可以发动再审。（3）允许当事人未经上诉直接申请再审。在实践中，一些当事人虽然可以通过上诉对一审裁判声明不服，但他们却放弃上诉，等到裁判生效后申请上级法院再审或申请检察机关抗诉。对当事人这种舍近求远，直接申请再审或抗诉做法法律未作禁止。
因此，欲改造我国的民事再审程序，首先就需要转换和更新原有的立法指导思想；树立兼顾纠正错误裁判与保持生效裁判稳定的新的指导思想。
三、改造民事再审程序的具体原则
由上所述，民诉法立法指导思想必须更新，新的指导思想应体现以下原则：第一，再审条件应有严格的限制，以避免再审程序的频繁启动，影响判决的既判力；第二，当事人在再审程序中享有诉权和处分权，再审原则上应当由当事人提起；第三，对实践中存在争论，法无明文规定的情况，再审法官如与原审法官认识不一致，应不与改判。[6] 以上原则具体表现在改造民事再审程序中为：
1、有限再审原则。如前所述，正是由于无限再审弊端的存在，致使当事人通过多种渠道、以多种理由并以申请再审、申诉、伸冤等多种方式无止境的挑战者司法权威，而当同一案件可以反复审理以及多次裁判成为普遍现象之时，人们对司法权威的崇拜必然淡化。[7]如此，司法权威则难以保障司法手段作为社会纠纷的最终解决机制，而一个纠纷最终解决机制受到怀疑与挑战的社会，其秩序的稳定同样令人怀疑。正是基于现行再审程序的弊端带给社会这样的不良冲击，因而必须将再审程序有限化。
2、再审之诉原则。长期以来民诉法对于当事人引发再审程序的权利予以轻视，致使当事人原来受宪法所保护的申诉权在程序法中却未能明确加以规定，在司法实践中亦得不到应有的对待。当事人将其难以引发再审程序的怨恨集中与法院，并积极主张检察院以及人大代表甚至党政领导对法院施加个案监督，法院审判工作面临从未有过的被动局面。为此，应将当事人的申诉或者说申请再审的权利，按照诉权的模式重新定位，在即将完善的再审制度中，合理设计当事人提请再审之诉的形式与实质要件，规范法院按正当程序管辖，受理并审理再审之诉是否成立，因而决定案件是否重新审理的规则，同时明确提请再审之诉的当事人预交诉讼费用并承担败诉风险的义务与责任。总之，以当事人的再审之诉原则为指导，不仅可以扭转法院审判工作由于再审程序所带来的被动局面，而且切实维护当事人本应享有的申诉权。
3、再审回避原则。再审程序最为特殊之处，是其仅为针对既判效力案件而事后适用的复核审理程序，案件既判效力的存在是再审程序适用的前提。[8] 正因如此，适用再审程序所面对的，除了原案当事人之间的纠纷关系外，还存在原裁判终审法院及法官与再审法院及法官之间的冲突与对抗关系。这种双重矛盾关系的存在，决定了再审程序的适用必须与原裁判终审法官乃至终审法院相回避，以保证再审程序适用前提的公正，而这也是任何人，任何机构面临与自己有可能发生利益冲突的案件应当回避的司法价值理念的必然要求。
与此同时，再审之诉是否成立的审查工作，也不应当由先行申诉立案的部门继续担负，自立自审同样与现行司法改革立审分立的目标发生冲突。现行申诉与再审案件立审分立机制之所以总是难以划清界限，究其根源，在于将再审程序狭隘地理解为重新审理或重新审判的程序，因而将再审程序中最为主要的发动再审之诉亦即现行的复查程序不视为正当的再审程序，这与再审程序意在回应当事人申诉愿望而并非当然引发案件重新审判的根本价值理念是相违背的。因此，再审回避原则，亦必然要求再审案件的立审分立，但分立的界限与标准，必须将再审发动之诉是否成立的审查亦即现行的复查程序视为正当的审理程序，并按正当的程序规范之，这是以正当程序保障当事人再审诉权的法律要求。
四、重构我国民事再审程序的立法建议
（一）重构再审程序的发动方式
我国现行民诉法规定了三种发动再审的途径：法院、检察院启动再审程序，当事人申请再审。在发动再审的三种主体中，法院和检察院享有充分的发动再审的权利，且均没有时间的限制，这使得再审程序的规定过于原则，再审程序的发动就有了很大的随意性，并因此而成为滋生司法腐败的一块土壤。[9] 鉴于此，重构再审程序不得不重视再审程序的发动主体及相互之间的关系，在理论界和实务界主要有四种观点：第一种观点认为，我国发动再审程序的主体中，法定机关特别是法院应处于主导地位，而检察院处于一种附属地位，当事人申请再审与申诉并无大的区别。这种观念和做法形成于计划经济时代，表现为强调国家对民事法律的干预，忽视当事人的诉权与处分权，在法院系统是一种占主流地位的观点，司法实践中大部分法院实际上也正是这样做的。第二种观点是章武生先生过去提出的发动再审应以当事人申请再审为主，以人民法院、人民检察院提起再审为辅，且它们之间在发动再审上应有所分工。当事人在法律规定的范围内自由处分自己的民事权利和诉讼权利是民诉法一个重要原则，当事人这种处分只要不违反法律，不损害国家、集体和他人合法民事权益，即使裁判有错误，当事人不申请再审，人民法院、人民检察院也不应主动干预。[10]（P364）通过现行法颁行的司法实践来看，保留法院发动再审权弊端很大，因没有相应的制约措施，很容易被滥用，这种观点日益受到学术界的批评。于是景汉朝、卢子娟等提出了要废除法院、检察院发动再审的权利的第三种观点。他们认为，现行民事审判监督程序途径过多且不合理，法院自身监督和人民检察院抗诉监督没有必要。[11] 第四种观点是李浩先生提出的取消法院依职权发动再审，完善检察机关的抗诉监督，建立再审之诉。[12] 其允许检察机关对一般民事案件仍享有抗诉权的主张值得商榷。因为这会导致许多案件通过检察院又移向法院，影响裁判的稳定性。
基于上面的认识，随着市场经济的确立，人们诉讼观念的改变，我们认为应该重构再审程序发动主体，完善再审程序。笔者认为：
1、取消人民法院的自行决定再审权。确保人民法院司法公正以及树立司法权威的一个基本前提是人民法院应处于中立者地位，然而人民法院凭决定再审权自行启动再审程序，使得人民法院难以保持中立者地位，不符合诉审分离的原则。[13]且，司法实践中，人民法院之所以决定再审，绝大部分基于当事人的申诉，既然已经赋予当事人凭申请再审启动再审程序的法定权利，那么继续保留人民法院自行决定再审权是没有必要的。为此，应取消人民法院的再审决定权。
2、弱化人民检察院的民事抗诉权。民事案件的特点在于都是私权利益争议的案件，赋予人民检察院对民事案件不受限制的广泛抗诉权力，使得人民检察院作为国家利益法律代表人的主体地位变得模糊起来。司法实践中，诸如人民检察院抗诉出庭的身份、调查取证的权力，抗诉与申诉以及申请再审的关系等，皆难以得到满意的解答。为此，应在完善民事再审程序中规定，人民检察院提出民事抗诉，应当是生效裁判的结果危害到国家利益或社会公共利益。
3、建立再审之诉（下文详细论述之）
（二）关于再审之诉若干重要制度之设计
随着改革开放的深入，特别是市场经济的发展，我们对社会主义性质的认识也逐步深化，承认了商品经济的存在，反映在立法上，正式颁行的民诉法增加了当事人申请再审的规定，但是，在司法实践中，当事人申请再审即使符合条件，也很难引起再审程序，原来的申请难变成了申请再审难。为充分发挥当事人申请再审的作用，建立再审之诉，笔者提出自己的拙见：
1、强化当事人的申诉权利。当事人对生效裁判不服，享有申诉的权利，这是民诉法所认可的，而且民诉法还明确将申诉表述为申请再审。但长期以来，当事人的申诉权一直得不到应有的对待，甚至受到轻视，当事人对此极为不满。世界范围内，较为一致的做法，是将当事人对生效裁判不服的申诉权利定位于再审之诉，即按照诉权的模式定位申诉权利。为此，合理设计当事人提请再审之诉的法律要件，规范法院按正当程序管辖，受理并审理再审之诉等环节，应成为修正再审程序予以重点关注的内容。
2、重新规范再审事由。民诉法第179条对人民法院应当提起再审的案件规定了五种情形，又称五种再审事由，其中有部分再审事由规定得不够具体、规范，过于简单，容易产生理解上的分歧，应予以进一步规范。比如：
（1）本条第一款规定：有新的证据足以推翻原判决的，人民法院应当再审。这里的“新的证据”概念不确定，是指“新提供的证据”，还是指“新发现的证据”，所谓“新提供的证据”是指生效裁判作出前当事人已经收集和掌握由于各种原因而没有提供的证据，包括新发现的证据；而“新发现的证据”则仅仅是指由于客观原因在生效裁判作出前没有发现、收集的证据，于生效裁判作出后才发现、收集的证据，如损害赔偿案件中因科技的进步原因，原来不能或无法作出鉴定，现在可以作出技术鉴定的，或者有新的鉴定结论证明原鉴定结论是错误的。笔者认为构成再审事由的“新的证据”应该是“新发现”的证据，而在生效裁判作出前已经发现和收集的证据没有提供的不得作为再审事由。这样规定不仅符合两审终审制的原则，而且也与我国民事审判方式改革中即将建立的举证时效制度相一致。
（2）本条第二款规定，人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，应当再审。这一规定将违反法定程序和裁判结果实体上的错误联系起来，并且将实体上的错误作为再审的必备要件，即如果只违反法定程序，但没有影响裁判结果的正确性就不能提起再审，也就是说仅仅违法法定程序不能成为再审理由。笔者认为任何公正合法的裁判结果必须同时满足实体上的正确和程序上的正确，只要有一个方面不符合，这个裁判结果就是不合法的、不公正的，这是司法公正的实质性要求。再审制度作为一种纠错机制，不仅要纠正实体上的错误，同时也应该纠正程序上的错误；可以说，通过再审程序纠正错误是程序正义在法律上的最后保障手段。因此建议将违反法定程序也单独列为再审事由，不管其是否可能影响案件的正确裁判。
3、实行再审一审终审制。2002年9月份最高人民法院作出了关于再审一审终审制的规定。再审终审权问题，不仅是我国司法界普遍关注的问题，而且也是“入世”后，国际社会非常关注的问题。许多国外人士担心的不是中国的司法是否公正，而是中国到底有没有终审的裁判，法院作出的裁判何时才算有效。因此，这个司法解释的出台，是大势所趋。从理论上讲，申请再审人在再审中一旦再次败诉，从心理学上讲，其息诉可能性也将增大。
中国银行业监督管理委员会办公厅关于印发《外资银行衍生产品业务风险监管指引（试行）》的通知
中国银行业监督管理委员会
中国银行业监督管理委员会办公厅关于印发《外资银行衍生产品业务风险监管指引（试行）》的通知
（监办发〔2005〕313号 2005年11月9日）
各银监局：
为切实有效监管外资银行金融衍生产品业务的风险，促进金融衍生业务的健康发展，现将《外资银行衍生产品业务监管工作指引（试行）》（以下简称《指引》）印发给你们，请遵照执行。请在实施过程中注意总结经验和不断完善，若有问题与建议，请及时反映。
请各银监局将《指引》转发给辖区内外资银行。
二○○五年十一月九日
外资银行衍生产品业务风险监管指引（试行）
第一章 总则
一、为有效监管外资银行衍生产品业务的风险，使其业务的开展满足《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）的要求和国际审慎标准，将外资银行衍生产品交易业务有效地纳入日常监管中，制定本指引。
二、本指引所称外资银行是指所有在中国境内依法设立的外资法人机构和外国银行在中国境内分行（以下简称外国银行分行）。对前者而言，应同时满足《商业银行资本充足率管理办法》和《商业银行市场风险管理指引》的要求。对后者而言，本指引的适用范围仅限于中国境内业务。
三、本指引所称衍生产品和衍生产品交易业务为《暂行办法》界定下的产品和业务。
四、本指引所称高级管理层，对外资法人机构而言，为《外资银行法人机构公司治理指引》中所称高级管理层；对外国银行分行而言，不论其组织结构如何，均指最终能够对中国区业务负责的最高级地区管理层。
第二章 风险管理
一、建立风险管理体系
（一）风险管理是识别、评估、监测和控制金融机构业务活动所蕴含的所有风险的过程。
（二）衍生产品涉及的风险类别主要为信用风险、市场风险、流动性风险、操作风险和法律风险。
（三）监管机构应监督外资银行建立与本行业务性质、规模和复杂程度相适应的衍生产品业务风险管理体系，包括如下基本要素：
1.董事会和高级管理层的有效监督；
2.完善的风险管理过程，包括体现风险承受度的审慎风险限额规定、与业务复杂程度相一致的风险计量体系、持续的风险监测过程和定期的风险报告制度；
3.严密的内部控制和审计。
二、督促董事会和高级管理层发挥有效监督作用，规范衍生产品业务运行
（一）监管机构应监督外资银行董事会和/或高级管理层积极参与和有效监督衍生产品业务的风险管理。董事会的主要职责包括：审核、批准衍生产品政策框架。该政策框架除了《暂行办法》中规定的各种内部管理规章制度，还应该确定与本机构的经营战略、资本状况和管理能力相一致的衍生产品业务发展战略和风险承受度；明确新产品的定义和本机构经批准的衍生产品交易品种和经授权的交易活动；定期了解本机构衍生产品业务的风险敞口，定期审核、评估重要的风险管理政策，重点为衍生产品业务风险承受度；督促高级管理层采取必要措施识别、计量、监测和控制衍生产品业务风险；积极促进和鼓励董事会和高级管理层之间、高级管理层和其他相关人员之间就衍生产品业务风险管理进行定期交流。
（二）监管机构应监督高级管理层履行其相应职责。高级管理层主要职责包括：制定衍生产品业务的风险管理政策和程序，确保从事衍生产品业务的各分行具备相应的政策和程序；建立有效的内部控制体系确保各分行遵守既定的政策和程序。
（三）监管机构应监督外资银行在获得相应批准和授权的情况下从事衍生产品业务，要求其新产品开发和业务发生重大变化时申请总行（地区总部）批准，并及时向当地银监局备案。从事与外汇、股票和商品有关的衍生产品交易以及场内衍生产品交易应遵守国家外汇管理及其他相关规定。
（四）监管机构应要求外资银行具备经董事会批准的对新产品的定义，建立严格的新产品内部评估和批准程序。新产品通常指衍生产品的附属资产发生变化从而导致风险也变化的产品，或者对同一产品而言，交易能力发生了变化，如交易商/活跃交易商。新产品通常要求采用不同的产品定价机制、交易处理、会计核算方法和风险计量体系。
新产品应该包括但不限于：未在中国市场出现且对银行来说也是新的产品；银行在其他市场已经推出过，但未在中国市场出现，且较为复杂，银行判断中国市场尚不能很好地理解和识别风险的产品；已在中国市场出现，但对银行来说是新产品。在高级管理层和所有相关人员（包括内控、法律、会计和审计部门）未能充分理解新产品的特性和风险，并将其有效整合进本机构的风险管理和控制体系之前，监管机构应要求其不能持有该产品过多头寸（相对其总资产而言）。
（五）监管机构应监督高级管理层至少每年对衍生产品业务的风险管理体系和操作程序综合评估一次。新产品推出频繁或系统发生重大变化时，应相应增加评估频度。同时，要求高级管理层定期与风险管理人员、交易人员和监管机构进行积极沟通，保证衍生产品业务的开展配备了充分的资源和称职的人员。
（六）监管机构应监督外资银行风险管理的独立性。独立性主要指所有风险管理人员应完全独立于衍生产品业务人员，包括交易和销售人员，并向不直接涉及业务的管理层汇报。
（七）监管机构应要求高级管理层具备对衍生产品业务进行并表管理的能力（对外国银行分行而言，并表范围指中国境内分行），提供并表风险信息；参与风险管理的人员必须完全了解所从事的衍生产品业务的所有风险。
（八）监管机构应要求外资银行风险管理人员的薪酬设计独立于交易业务，并保证足以吸引合格的专业人士。同时，对交易人员的薪酬设计要避免与审慎风险管理原则相冲突，如避免与短期交易结果直接挂钩的巨额奖金。管理人员应尽量降低交易人员的奖金发放可能造成的负面影响，通常的审慎做法包括根据长期交易表现或风险调整后的交易结果来发放奖金等。
（九）监督外资银行按照《暂行办法》的要求制定衍生产品交易员守则，至少包括但不限于以下内容：交易员的资格认证；交易员的职责，包括交易授权和权限，头寸、风险敞口、损益管理职责等；对交易员的激励、奖惩和监督机制；强制休假制度和定期脱岗培训；交易员职业操守等。
（十）要求外资银行具备衍生产品销售守则、产品开发和销售控制程序，内容至少包括客户甄别（客户性质和金融知识复杂程度）、客户适合度分析、对交易对手必要的尽职调查、对销售人员的专业知识和职业道德的要求，以确保衍生产品尤其是复杂产品和面向零售客户的产品销售有组织、可控制且符合公认的职业道德要求，避免错误销售，同时有效防范法律与声誉风险。
要求外资银行同时遵守监管机构和其他部门制定的金融产品销售的有关规定。
三、完善的风险管理过程
完善的风险管理过程主要包括：与业务复杂程度相适应的风险计量体系；体现风险承受度的风险限额结构；用以监测、控制和报告风险的管理信息系统。
（一）风险计量体系
1.监管机构应要求外资银行衍生产品业务风险计量体系与其业务复杂程度相适应，尽可能覆盖和整合交易与非交易活动的各类风险。
2.监管机构应要求所有与衍生产品业务相关的人员，从交易员到高级管理层，按其承担职责所需的程度，充分理解本机构采用的风险计量方法。
3.为交易目的持有的衍生产品合约应采用盯住市值（MTM）的计量方法及时、准确地计量和报告头寸现值和交易损益。同时，确保由后台人员或独立于前台的部门和人员承担重新估值工作，并保证重新估值的定价因素从独立于前台的渠道获取或者经过独立的验证。活跃交易商应该有能力至少每天监测信用风险敞口、交易头寸和市场变动情况；更为活跃的交易商或者更为复杂的产品交易应该致力于具备更频密乃至实时的监测能力。
4.要求外资银行建立全面、严密的压力测试程序。压力测试要识别可能发生的不利事件和市场变动，分析其发生概率，并评估本机构在极端不利情况下的亏损承受能力。压力测试要尽可能地综合考虑市场风险和信用风险之间的相互作用。同时，风险限额的设定要考虑压力测试的结果。
压力测试除了定量分析可能的损失外，还应该包括压力情境下管理层可以采取的措施，即制定可行的应急计划。应急计划要明确详细的应急操作程序和具体的联系人员、部门。
（二）风险限额结构
1.要求外资银行具备经董事会批准的覆盖主要风险类别的风险限额结构。中国区衍生产品业务的风险限额管理应纳入总行风险限额管理框架中，各分行所有从事衍生产品业务的相关人员都必须了解这一限额规定。
2.要求外资银行具备经董事会批准的超限额书面上报程序和约束框架。确保在交易前一旦发生超限额情况，按照上述上报程序和框架立即报告高级管理层。管理层要及时评估这种超限额对总体(中国区)风险限额和分行限额的影响。
（三）风险信息报告
1.及时、准确、完备的管理信息系统是审慎开展衍生产品业务的必要条件，也是有效管理风险的基础。应确保与衍生产品业务有关的人员、高级管理层和董事会及时掌握必要的业务、风险和管理信息。
2.监管机构应要求外资银行采用统一的风险信息报告框架。以交易业务为主的机构应该至少每天向不直接从事交易的业务主管报告风险敞口和损益情况。如果市场发生异常变化，应该增加报告频度。对董事会和高级管理层的报告频度和内容必须确保其具备充分的信息及时判断衍生产品业务风险轮廓的变化。
3.管理信息系统应该把量化的风险信息转化为能够被董事会、高级管理层和监管机构易于阅读和理解的信息。
四、建立和完善内部控制体系和审计机制
（一）衍生产品业务的操作政策和控制程序是银行总体内部控制制度的组成部分，应该完全体现在每天的工作流程中。
（二）有效的内部控制体系应该确保：日常经营的效率；交易记录结果的准确；财务信息的可靠性；风险管理体系的有效性；遵守法律、法规、内部政策和程序。
（三）评价内部控制主要考虑总体控制环境，包括识别、计量、监测、控制风险的过程，管理信息系统的完善程度，职责分离原则的执行，对重要活动如业务批准、额度授权、文件和财物管理、会计核算的控制程度，以及内外部审计的频率和范围。
（四）很多外国银行能够在母行层面上具备较为完善的风险管理政策和程序，同时，外国银行分行通常不具备对风险管理体系的控制权。因此，外国银行分行能否严格遵守和有效执行总行既定的政策和程序是体现其内部控制是否有效的重要方面。
（五）内部审计是内部控制的重要组成部分。内部审计的主要范围至少包括但不限于以下内容：
1.审核衍生产品业务政策及程序的充足性；
2.检查前、中、后台执行内控规章的情况；是否充分体现了“职责分离”的基本控制原则，总体说来，职责分离主要指交易人员与风险管理、内部控制人员职责的分离，风险管理及内部控制报告途径与衍生产品业务报告途径的分离等；
3.评估风险管理过程的有效性和独立性，包括对既定政策、程序和限额的遵守情况；
4.检查衍生产品定价机制、风险计量方法的合理性和准确性，尤其是新产品或非标准产品；
5.检查管理信息系统的完备性、准确性和及时性，以及系统的进入授权管理；
6.测试和评估内部控制的充足性和关键的控制程序，包括职责分离、交易达成及确认、清算、现金管理、对账、重新估值、账务处理以及账务调整的独立性和及时性；
7.检查交易系统的安全性、稳定性和数据备份的有效性；
8.定期对非正常交易进行专项审计，包括未经授权交易、非市价交易、交易量异常变化、市后交易等；专项调查严重超限额、重大账务差异和对账差异情况。
（六）内部审计人员应具备有效评估衍生产品业务和风险管理体系所需的专业知识，对新产品的特征和风险认识充分。
（七）要求外资银行在衍生产品业务的风险轮廓、产品线、风险管理过程发生重大变化，或存在重大违规、内部舞弊或损失事件时，相应增加内部审计的频率和范围。
（八）内部审计部门在银行组织结构中应该享有较高的地位，以确保审计结果和整改建议得到应有重视，各业务主管不能干预内部审计结果。必要的话，内部审计主管能够直接与董事会或其下属审计委员会和高级管理层沟通。
（九）内部审计报告的内容应该指出审计中发现的主要控制薄弱点和管理层的整改计划。整改计划的执行和完成必须规定合理的时间段。同时，对于审计中发现的重大不足，内部审计部门应该对管理层整改计划的执行情况进行跟进审计。对于未能在规定的时间段内完成整改的，应直接报告给董事会或其下属的审计委员会。
五、主要风险类别和管理方法
衍生产品业务涉及的风险主要包括五类：信用风险、市场风险、流动性风险、操作风险和法律风险。这些风险根据市场发展阶段和业务开展方式、程度的不同而体现不同的特点。
（一）信用风险及其管理
1.监管机构应监督外资法人机构按照银监会要求，为其所承担的信用风险提取充足的资本。
2.信用风险指交易对手不能履约而带来的损失，是外资银行从事衍生产品业务面临的主要风险之一。衍生产品业务的信用风险主要存在于场外衍生产品。应在集团内部分别计量和管理结算前风险和结算风险，或从其他可靠来源处获得。
3.结算前风险指合约期内由于交易对手违约而造成的损失。这一风险随合约期限的变化而变化，所有当前市值为正的合约均存在信用风险。合约期限内任一时点上市值为0或负的合约，尽管在当前时点上不存在信用风险，但依然存在潜在信用风险。因此，对单个交易对手来说，结算前信用风险等于合约的盯住市值，也就是合约当前的重置成本加潜在未来风险敞口。
4.合约的重置成本等于当前的市场价格，或者在当前市场条件下，采用普遍接受的估值方法计算的合约未来现金流的现值。
5.潜在未来风险敞口是对合约市场价格的未来变动可能增加的信用风险的一种估计。潜在未来风险敞口的计量相对更为主观，随合约的剩余到期日和附属资产波动率的变动而变动。潜在未来风险敞口的计量方法应该与本机构衍生产品业务规模和复杂程度相一致。活跃交易商和活跃头寸持有者应该能够运用模拟分析或其他更为复杂或更为保守的技术来估算潜在未来风险敞口，并确保对模型的开发、运用、模型及其假设、参数的定期评估建立了恰当的控制程序。
6.结算风险是在交易对手履约之前先履约（如预付资金或证券）而造成的损失。结算风险的期限一般较短，最大损失等于应从交易对手获得的全部金额或价值收入。交易对手违约、操作问题、市场流动性制约等因素都可能引发结算风险。当交割在不同时区进行时的结算风险最大。对银行来说，最大的结算风险可能存在于外汇交易中。
7.建立交易对手授信和监测体系是有效管理信用风险的关键。有效的授信和监测体系包括交易对手的选择标准和程序，对不同交易对手设定交易数量、交易期限和交易品种限额的审查和批准程序，审查和调整已设定限额的频度和程序，针对新产品设定授信限额的审查和批准程序，监测授信限额使用和风险集中度的程序和安排，出现超限额情况时的报告、决策程序及可采用的风险缓释措施等。信用风险限额的设定应该考虑结算风险和结算前风险。一般说来，只能在获得授信额度的前提下签订衍生产品合约。同时，必须确保按既定的政策和程序来处理超限额情况。
8.有效管理信用风险的另一个重要手段是使用信用提升安排，包括签订净额交割和抵押协议，第三方担保，组建特殊目的实体（指为了获得AAA交易对手信用评级而成立的附属公司或特别设计的担保项目）,定期进行市价现金结算,设定终止合约期权,增加实质性变化触发条款等。使用信用提升安排的机构应制定相应的政策和程序，对可接受的抵押品类型、抵押品的重新估值等做出规定。非价格条款应针对不同的交易对手量身定做，并充分考虑每个交易对手的资信状况。在协议和抵押物、担保具有法律强制执行效力的前提下，计算信用风险敞口可以考虑这些信用提升安排。
9.由于场外衍生产品的信用风险具有长期性、复杂性和变动性的特点，评估时应该审慎考虑交易对手的总体财务状况和偿债能力。
（二）市场风险及其管理
1.市场风险是指由于市场因素（通常为利率、汇率、股票和商品价格等）导致衍生产品价格或价值变动而引起的风险。
2.监管机构要监督外资法人机构满足银监会颁布的《商业银行市场风险管理指引》的要求，并按照银监会关于商业银行资本充足率管理要求，为所承担的市场风险提取充足的资本。同时鼓励未能达到上述指引要求的外国银行分行参照执行，监督外资银行确保其市场风险管理能力与其风险头寸、业务复杂程度相一致。
3.活跃交易商或活跃头寸持有者通常采用VaR模型计量市场风险，这也是巴塞尔银行监管委员会推荐使用的方法。VaR模型计算的是一定时间一定置信区间内，某一衍生产品或产品组合可能蒙受的最大损失。其他交易商或有限最终用户可以采用VaR之外更为简单的市场风险计量方法，但同时应该相应采取更为保守的交易策略和风险限额规定。
4.任何使用情景模拟或预测未来价格技术的市场风险模型都必须定期进行事后检验。实际结果与预测结果出入较大的，应及时调试模型本身或重新评估模型假设。
5.用于计算监管资本的模型和用于风险管理的模型可能存在差异，如模型假设的不同。监管机构应该了解这种差异。用于计算监管资本的模型需要得到母国监管当局的批准，用于风险管理的模型应由风险管理人员或内、外部审计人员进行独立的检验。
6.监管机构要监督外资银行总行或地区总部设定总体市场风险限额，根据银行自身情况自主决定集中至某分行管理或分配到各分行。常见的市场风险限额设定方法包括净头寸或全部头寸限额，止损限额，VaR限额，敏感性限额，到期日缺口限额，期权头寸限额，过度波动或缺乏流动性市场限额以及最长交易期限。
7.限额的设定方法应该与衍生产品业务性质、规模、复杂程度和所采用的风险计量方法一致，并保证所有相关人员都清楚。同时，监管人员应该清楚，任何风险限额设定包括VaR限额，都不能完全确保预期损失低于所设限额。
8.目前，外国银行分行的所有外币衍生产品代客交易均与总行或地区总部进行背对背平盘，因此市场风险较小，很多分行也没有在中国境内设立独立于前台的市场风险管理职责。监管人员需要特别关注以下两种情况：一是境内分行的头寸未能进行完全的背对背平盘，这种情况的发生可能由于人为操作原因、事先决定的平盘分行因事故导致无法操作或者由于出现市场崩溃无法平盘等；二是境内分行可能受到母行和其他海外分行发生的重大市场风险的负面影响。监管机构要关注和监测上述情况下银行的应对措施。如果外国银行分行一旦开展自营或人民币衍生产品业务，监管机构应要求其确保中国境内的市场风险管理体系和内部控制能够满足相应的业务需求。
（三）流动性风险及其管理
1.衍生产品业务的流动性风险包括两类，一是市场流动性风险，二是资金流动性风险。市场流动性风险指在市场不活跃或报价无规则情况下，银行不能对所持有头寸及时平仓而遭受的损失。一般说来，场外衍生产品及复杂、交易不够活跃产品的市场流动性风险较大。资金流动性风险指如果以成交价支付资金，可能因为资金困难而蒙受巨大损失。引发资金流动性风险的主要因素是交易合约的提前终止。
2.在流动性风险的管理上，主要考虑银行是否因为自身或主要交易对手的信用问题，或者处于不利的市场情况下，而无法利用一个或多个市场，从而使银行可能丧失在信用风险、市场风险和流动性风险管理上的灵活性。尤其需要关注的是场外交易市场的做市商和运用动态保值法进行保值的机构。
3.目前，外国银行分行的外币衍生产品交易都与总行或地区总部逐笔平盘，因此市场流动性风险较小；外资银行的人民币和外币资金来源以短期资金为主，外币资金同时受外债管理办法的约束，存在一定的资金流动性风险。监管机构应要求外资银行根据自身衍生产品业务的规模与性质，做好充分的流动性安排，确保在市场交易异常情况下，具备足够的履约能力。活跃交易商除应具备一般的流动性计划外，还应有应急融资计划，并在计划中明确规定紧急情况下联行间资金的协调和援助安排。
（四）操作风险及其管理
1.操作风险是指因不适当或失败的内部程序、人员或系统，或外部事件而导致的损失。它与人为错误、系统失效、不充分的程序和控制紧密相连，同时能在无意中引发其他风险，是由各分行直接承担的主要风险之一。
2.操作风险是外资银行衍生产品业务中需要重点关注的风险之一，主要原因是衍生产品结构变化迅速，本身的操作风险比其他产品大。外国银行分行远离母行控制，操作风险本身相对更大。经验证明，海外分行发生衍生产品交易重大损失的主要原因在于缺乏董事会和管理层的充分监督、过多的风险承受、对所交易的衍生产品缺乏足够认识、薄弱的内部控制和重新估值缺乏独立性等，所有这些都直接或间接地与操作风险有关。
3.监管机构应要求外资银行具备有效的操作风险管理部门、政策和程序，并整合到整体风险管理体系中。
4.操作风险强调分散化管理，业务部门承担第一位责任，董事会承担最终责任。
5.监管机构应要求各相关分行具备经董事会批准的衍生产品业务操作风险管理政策和程序，主要操作手册并备有中文版本。
6.监管机构应监督外资银行具备满足衍生产品业务需求的支持系统和营运能力，包括有效的交易处理、清算、账务处理和提供准确、及时的交易数据的能力。
7.应要求外资银行在业务策划阶段就对衍生产品交易系统进行充分评估，同时具备书面的应急计划。业务开展后，要定期对衍生产品交易系统进行安全性、稳定性评估，制定相应的灾难恢复计划，进行必要的软硬件备份安排。
8.要求外资银行对衍生产品业务的前、中、后台分别制定详尽的业务操作规程和指引，确保能够彻底执行职责分离的内部控制基本原则。重要的职责分离包括：前台发起和执行交易的人员与后台确认交易、清算、入账、对账、重新估值和资金支付人员的职责要分离；后台对账和头寸确认人员、会计入账和收、支人员的职责要分离；风险管理及内部控制报告途径与衍生产品业务报告途径要分离等。
9.要求外资银行明确每个交易员的权限，有充分的政策和程序来监测和控制异常交易。异常交易至少包括但不限于：未经授权交易、明显的总账调整项、非市价达成的交易、不按条件达成的交易、休市后交易、超过一定时限未经确认的交易和主动撤销的交易等。
10.应提示业务拓展较为迅速的外资银行充分重视人员风险，确保从销售到后台操作等所有相关业务人员及时接受必要的培训。后台操作人员要有能力进行衍生产品交易的交割、清算、会计处理和风险监控等操作。
11.监督外资银行按照《暂行办法》的要求妥善保存衍生产品交易的所有相关文件和交易记录，避免非授权人员接触。交易数据同时要进行异地备份。
12.交易处理和监控的整个流程都应具备相应的控制政策和严密的控制程序，关键环节包括：交易的输入和记录，包括交易编码、日期和时间标注等；交易的确认；交易的结算支付；前后台对账；重新估值；超限额交易报告和会计处理。
13.应确保衍生产品头寸计算方法、定价程序和定价模型的一致性。采用的风险计量和定价模型在使用前和市场情况发生变化时要进行检验。
14.代客交易时，如果客户授权银行一定的自主交易权力，必须有书面的授权协议，并且载明授权自主交易的产品、财务条件、抵押品规定、交易的确认和对客户的报告等。
（五）法律风险及其管理
1.法律风险是指由于合约在法律范围内无效，合约内容不合法律规定，或者由于税制、破产制度等法律方面的原因所造成的损失。
2.应要求外资银行具备经由董事会和/或高级管理层批准的法律风险管理政策，或至少具备相应的指引和程序。
3.在开发新产品和签订合约之前，外资银行应向适当的咨询机构和政府部门确认交易对手具备合法交易资格。与境内交易对手签订衍生产品交易合约时，应参照国际公认的法律文件，采取有效措施防范交易合约起草、谈判和签订过程中的法律风险，保证合约内容的合法性和合约的法律效力。
4.交易对手间的净额交割协议（或主协议）能够减少信用风险和流动性风险，同时能在既定的净额授信额度内安排更多交易和减少对抵押品的需求。但要确保这种协议在相关属地都具备强制执行的法律效力，也只有在此前提下，才允许在净额基础上计量和监测信用和法律风险。
5.评估衍生产品净额交割协议的法律效力应考虑：明确受协议规范的交易对手，特别是在业务对手为分支机构的情况下；确定协议覆盖的地域范围，覆盖范围越大，适用法律越多；确定协议覆盖的交易范围，覆盖范围越大，可能遇到的法律障碍越多。净额交割协议应清楚说明适用净额交割的交易种类、估价和净额交割机制、覆盖的地区、具体负责净额交割操作的机构等。
第三章 现场检查
一、现场检查目的
（一）银监会及其派出机构负责组织、指导和协调外资银行衍生产品业务的现场检查。
（二）外资银行衍生产品业务现场检查的目的主要包括：
1.了解衍生产品业务开展情况，包括规模、主要交易目的、交易市场和品种，对总体盈利和风险轮廓的影响；
2.确保外资银行有足够的资本/营运资金抵御衍生产品业务风险，外资法人机构的监管资本计提符合银监会的要求；
3.确保外资银行具备充分的经董事会批准的衍生产品业务政策和程序；
4.评价董事会和高级管理层对衍生产品业务监督的充足性和有效性，确保有合格、充分的高级管理人员管理和监督衍生产品业务，确保衍生产品风险管理和业务人员的充分性和合格性；
5.评价衍生产品业务的风险管理体系是否与业务规模及复杂程度相一致；
6.评估衍生产品业务的盈利能力，可能的话，评价风险调整后的盈利能力，了解盈利的异常变动；
7.根据过去、现在及预测的盈利业绩，风险偏好、风险管理能力以及市场条件，判断衍生产品业务的总体战略是否合理；
8.评估内部控制制度，确保衍生产品业务的开展符合法律、法规及监管指引的要求，且严格执行内部既定的衍生产品业务政策和程序，对上述政策、程序存在明显不足和违规之处提出整改措施，并确保其及时完成整改措施；
9.评价其他重要事项。
（三）基于现场检查过程中获得的信息及分析结果，就上述检查内容进行事实认证和综合评价，撰写现场检查报告，提出整改措施，并跟踪、监督整改措施的执行。对未能及时整改或者严重违法违规、风险管理体系和内部控制存在重大问题、衍生产品交易业务损失巨大（相对其当前盈利能力和资本/营运资金水平）的外资银行进行处罚或暂停业务。
二、现场检查内容
外资银行衍生产品业务现场检查的内容主要包括合规性、风险管理体系、内控制度、会计政策和信息披露情况等。由于外国银行分行和母行相距遥远，而且通常处于不同时区，完善的风险管理体系、内部控制和报告制度尤为重要，这也是现场检查中需要重点关注的地方。
（一）合规性检查
1.检查外资银行衍生产品业务范围、客户对象、交易币种和交易方式（自营/代客）是否与董事会授权和银监会核准的一致。
2.对于不具备《暂行办法》第七条第一款（一）至（五）所列条件的外国银行分行，检查其衍生产品交易活动是否通过总行（地区总部）交易系统实时进行，由其总行（地区总部）负责进行平盘、敞口管理和风险控制。
3.检查外资银行是否制定衍生产品交易业务前台、中台和后台的操作规程（业务规程应体现交易前台、中台与后台分离的原则）和针对突发事件的应急计划；是否制定针对前台、中台、后台人员的培训制度和业务培训计划；业务主管人员和交易人员的配备和资质是否符合《暂行办法》的规定。
4.检查外资银行是否根据业务需要制定衍生产品交易的风险模型指标及量化风险管理指标。
5.检查外资银行是否对申请人资质和交易对手资质做出明确规定，是否对高风险产品的交易对手资质做出专门规定。
6.检查外资银行是否制定书面的交易员守则，内容是否满足本指引规定的最低要求。
7.对于衍生产品定价、研究与开发职能在中国境内完成的外资银行，检查其是否制定书面的衍生产品定价政策、衍生产品研究与开发的管理制度及后评价制度。
8.检查外资银行是否对衍生产品交易档案的建立、档案内容及档案保管程序做出了明确规定，是否按照《暂行办法》第二十八条的规定将与衍生产品交易有关的电话录音保存半年以上，其他资料在交易合约到期后保存三年。
9.检查外资银行是否制定书面报告制度，定期向董事会及管理层报告衍生产品业务情况。报告内容至少应当包括：从事衍生产品的交易品种、交易金额、有关风险限额的执行情况、市场风险分析、主要交易对手分布、交易盈亏、异常事件等。报告制度应当确保在发生内部舞弊、异常交易或重大亏损时，董事会及管理层能够及时得到相应的报告。
10.检查外资银行是否制定书面程序，确保各项内部控制制度及操作规程根据银行实际情况及监管当局要求及时得到更新，是否定期评估风险管理体系的充分性和有效性，并及时加以改进。
11.检查外资银行新产品政策，新产品推出是否符合相应的监管规定和内部审批程序，相关人员是否充分了解新产品的风险特性，针对新产品的风险管理体系和内控制度是否已经整合进整体风险管理体系和内控制度中。
12.检查外资银行是否制定妥善处理与消费者发生法律诉讼纠纷的反应机制。
13.检查外资银行是否制定衍生产品销售人员的资格认证和销售守则；销售人员对相关产品的风险特点是否有充分了解，并遵循必要的职业操守；在为境内机构和个人办理衍生产品业务时是否进行了充分的风险揭示，并按《暂行办法》第十九条的规定取得了该机构或个人的确认函，确认其已理解并有能力承担衍生产品交易的风险。
（二）风险管理体系
1.评估风险管理部门的组织结构及作用，确保其：
（1）获得董事会及高级管理层的充分支持和授权，在组织架构中有足够的地位保证风险管理的有效性；
（2）完全独立于直接负责交易决策和交易管理的人员；
（3）参与了新产品的审核、批准过程；
（4）具备充分的人力、技术及财务资源。
2.评估外资银行衍生产品业务风险管理政策和程序的充足性；衍生产品业务的开展是否遵循这些政策和程序。
3.检查外资银行的风险计量体系是否能够全面、准确地识别和计量衍生产品业务的所有风险，以及非标准衍生产品的风险计量方法。
4.评估外资银行综合管理衍生产品业务风险的能力，是否能够综合不同风险类别信息，并充分了解不同风险之间的互相作用关系。
5.检查信用风险管理质量及合约的信用质量。主要检查：
（1）是否具备充分的信用风险管理政策和程序，包括明确的交易对手选择标准和程序，完备的交易对手授信管理制度（包括完整的授信过程，对交易对手和授信额度的定期分析审核，信用风险敞口的限额规定等），信用风险集中度管理规定，有效的信用风险计量和监测体系等；
（2）对上述信用风险管理政策和程序的执行情况；
（3）是否充分识别、科学计量本机构正常市场和压力市场情况下的当前和潜在信用风险敞口，使用模拟技术计量潜在信用风险敞口的机构是否能够有效控制模型风险；
（4）检查信用风险限额结构，以确定：是否针对不同产品、不同交易对手制定了限额结构和授信额度，是否包括结算前和结算限额，是否制定交易集中度限额，如国家限额、发行人限额等。
（5）分析信用风险管理信息报告，以确定：管理信息系统是否覆盖了全面的信用风险信息，压力测试过程和结果，信用风险管理报告是否按规定提交给董事会和管理层；
（6）对信用提升安排的使用是否制定了相应的政策和程序，包括对抵押品和头寸重新估值的要求和频度，可以接受的抵押品类型，实质性变化触发条款和终止合约期权的设定是否考虑了每个交易对手的资信状况等；
（7）使用净额交割协议的机构是否制定了相应的政策，是否对协议的法律效力进行了必要的法律咨询，是否仅在协议具备可强制执行的法律效力的前提下进行净额计算；
（8）交易对手是否存在信用评级下降或财务状况恶化的情况，并评估此变化对衍生产品业务的影响；
（9）检查期内的逾期合约和可能的信用损失；
（10）检查交易对手的集中度。
6.检查市场风险管理质量及市场风险敞口和变化趋势。主要检查：
（1）市场风险管理政策和程序的充足性，包括市场风险限额是否经过总行/地区总部批准，最近一年内是否对市场风险管理政策、程序和限额结构等进行了重新评估，限额结构是否与业务复杂程度相适应并区分了风险管理和交易业务，代客业务的平盘安排等；
（2）对上述政策和程序的执行情况；
（3）市场风险识别和计量体系能否全面、有效地识别和计量市场风险敞口；
（4）使用风险量化模型的机构是否定期对模型进行事后检验并作必要调试；
（5）重新估值过程的审慎性及独立性；
（6）管理信息系统是否全面、准确地反映了市场风险信息，压力测试过程和结果，市场风险信息报告是否按规定提交给相应的管理层和董事会；
（7）最近是否发生过市场混乱和管理层的应对措施；
（8）由总行/地区总部统一平盘的机构的平盘操作；是否存在超限额交易；所有超限额交易是否事先获得批准并及时报告给管理层，管理层在必要时是否采取相应的措施。
7.检查流动性风险管理质量以及流动性风险敞口及变化趋势，主要检查：
（1）是否设有专门的流动性管理部门，流动性管理是否覆盖整个机构和全部业务；
（2）被检查机构的外部信用评级和市场接受度情况，流动性应急计划（包括必要的应急融资计划和针对流动性差的市场条件下的应急计划）的充足性，是否及时调整、更新，定期进行测试演练；
（3）抽查检查期内每日期限和现金流缺口情况，尤其关注盈利状况异常和价格波动大的时期；
（4）来自使用信用提升、保证金安排以及第三方承诺的流动性敞口和对流动性风险的影响；
（5）流动性风险限额的充分性，是否对场外衍生产品制定了明确的市场流动性风险限额。
8.检查法律风险管理质量。主要检查：
（1）所有相关业务活动法律审核的充足性，尤其是新产品、新业务和新客户的法律审核；
（2）是否具备“了解你的客户”和客户鉴别程序；
（3）未解决的诉讼或客户投诉；
（4）法律文件管理和跟进系统的完备性；
（5）与交易对手的主协议签署情况，是否审慎评估了净额交割协议、包含净额交割条款的主协议和担保协议的法律强制执行性；
（6）异常法律文件及其审批情况；
（7）查阅诉讼档案，确认检查期内是否发生过衍生产品交易诉讼及其他纠纷，是否因此产生资金损失。
9.检查外资银行是否有足够的资本/营运资金来防御衍生产品业务的风险，是否配备了合格的衍生产品业务人员。
10.与董事会成员及/或高级管理人员会谈，重点了解其对办理的衍生产品交易风险的认识和判断；对交易品种、风险敞口、授权制度、盈亏状况、风险控制、新产品开发情况的了解程度；是否定期审查和更新衍生产品交易的风险敞口限额、止损限额和应急计划；对限额执行和超限额情况的监控和处理程序；检查期内是否发生过重大亏损等。
11.查阅外资银行内部管理信息报告及报表，检查其报告内容、报告程序、报告频率、报告对象等是否符合内部控制制度及业务操作规程的规定。
（三）操作风险和营运控制
1.检查外资银行是否具备完善的操作风险管理政策和内部控制程序，是否制定了针对不同产品的操作手册，是否针对关键的控制点，如新产品/业务的批准，交易的确认、记录，对账，重新估值，平盘安排等制定了单独的控制程序。
2.实地了解和测试外资银行的总体控制环境和关键风险点的控制程序，评价其内控体系的有效性。
3.实地察看外资银行交易场地、交易设备及交易系统，重点检查是否存在总行（地区总部）实时监控之外的衍生产品头寸。检查交易设备及交易系统运转是否正常，有无安全隐患；交易场所是否足够封闭，能否有效限制未授权进入；分行的交易系统是否与总行实时连接，交易信息能否及时、准确、完整地反映到总行统一的交易系统中；是否对系统及信息安全进行了有效控制，每名用户是否根据其业务需要获得进入授权，能否防止未授权进入及修改数据与信息；管理信息系统是否运转良好，能否满足包括高级管理层、风险管理部门、前后台、财务报告和内部审计等职能的需要。监管机构可在需要时随时进行这种察看。
4.了解前台、中台及后台人员职责分工和履职情况。前台人员是否严格遵循各项交易限额规定；超限额可能发生的情况和需要获得的批准；是否具备完善的新产品交易政策、程序以及执行情况；是否允许非市价、非交易室和市后交易及其控制政策和程序；是否存在有效的防止越权行为发生的控制，有无越权交易和虚假交易。
中台及后台人员如何对前台人员的交易限额、盈亏情况等进行监控，是否及时提交风险报告；后台结算人员是否严格按操作规程进行交易确认、清算，并及时提交越权交易报告；检查外国银行分行的衍生产品交易与总行（地区总部）实时平盘情况。
5.检查前、中、后台的职责分离情况，重点检查本指引“操作风险及其管理”部分描述的职责分离情况，全面检查关键的交易控制程序，包括交易记录、交易确认、结算、对账和重新估值过程等。
6.实地检查完整的交易过程，从交易员的口头承诺到交易的最终入账，以确定：交易过程所需时间；后台是否能够及时有序地处理所有交易；交易的各个环节是否经过恰当授权；交易是否仅在经批准的银行账户内结算；交易员是否只能在正常工作时间且仅在交易室交易；交易的任何重大改变或是新产品的交易是否履行了恰当的内部审批手续，并按规定向监管机构报批或备案；代客交易是否严格按照客户指令进行；是否存在明显和过量的投机交易。
7.抽样检查重要的营运例外报告，如未能成交的交易、未及时确认的交易和未按市价达成的交易报告等，确定这些例外情况是否及时加以识别、报告和批准；确定批准的合理性和及时性；确定其批准在规定的授权范围内；评估例外情况的性质和严重程度。
8.查阅衍生产品业务交易档案，检查档案的保管是否符合相关法规及内控制度的规定。此外，还应检查：
（1）档案中是否包括衍生产品的所有交易记录和与交易有关的文件、账目、原始凭证、电话录音等资料；
（2）交易合约是否合法有效，是否会产生歧义，是否与国际公认的法律文件相一致，是否能够切实、有效地防范合约起草、谈判和签订过程中的法律风险；
（3）交易内容是否及时、准确地加以记录。
9.与主管衍生产品交易的高级管理人员、相关业务部门主管、内部审计人员和合规负责人会谈，了解衍生产品交易内控制度及操作规程的执行情况。
10.与外资银行相关部门的业务主管及前台、中台、后台操作人员会谈，重点了解其在衍生产品交易业务中的职责、各个交易环节的授权、报告关系、遇到异常情况时的报告程序等。
11.查阅业绩考核政策和程序书面文件，与人力资源主管会谈，了解如何评估前台交易人员和中、后台操作人员的工作绩效。了解前台交易人员的工资与业绩（交易量、利润）的关系，评估绩效考核是否过于注重短期投资收益表现；了解中、后台操作人员的工作量、工资是否与业绩挂钩（如平均工作时间，加班时间，每个员工所处理的交易数量，未经确认或失败的交易记录等），以及相应的奖惩措施，并评估后台交易处理能力能否满足当前和未来预计的业务需求。
12.与营运经理会谈，了解检查期内所有未经确认和发生争议的交易，发生原因、性质和采取的解决方案，以及银行对此类交易是否进行了充分的记录。
13.检查衍生产品业务内部审计范围及审计频率的充足性。审计内容应至少满足本指引前述相关条款的规定。
14.查阅外资银行内部审计报告、合规性检查报告及管理建议书，了解衍生产品业务的审计计划、内容和频率；审计报告的形成过程、报告路径和后续跟进审计安排；检查期内完成的审计、发现的问题和整改情况等。评估内外审人员是否具备必要的衍生产品业务知识。
（四）会计政策和信息披露
1.查阅外资银行衍生产品业务账簿，包括总账及明细账，检查所采用的会计制度和会计方法是否符合中国境内或母国的会计制度（在国内出台统一的金融衍生产品会计准则之前，要求外资银行遵循其母国会计制度）；交易的衍生产品是否及时确认，并及时根据市场价格重新估值，确认收益或损失；重新估值结果是否准确；是否准确区分交易和套期业务，并分别设置交易账户和套期交易账户处理交易；是否对临时账户或暂记账户的开立及使用有适当的控制措施。
2.抽查衍生产品交易合约条款，检查衍生产品头寸净额计算是否符合要求。
3.检查套期交易是否满足相关会计准则所规定的条件和套期业务的有效性，评估套期业务损益的方法是否恰当。
4.检查由风险管理人员独立准备的衍生产品业务损益情况与交易人员准备的损益情况的差异及其报告情况，高级管理层是否定期对此进行审核，审核频度是否与衍生产品业务规模和盈利规模相适应。
5.检查外资银行是否按照中国境内的会计准则进行了衍生产品业务的会计和财务信息披露。
第四章 非现场监测和监管信息报告
一、非现场监测的主要目的
（一）对取得业务资格的外资银行，日常监管部门通过持续监管，确保其始终满足发照审批条件和审慎经营要求。根据外资银行衍生产品业务开展情况，将其分为活跃交易商（为客户和专业市场参与者如其他交易商提供报价服务、新产品开发和销售活跃）、交易商（仅为客户提供报价服务、新产品开发或交易不够活跃）、活跃头寸持有者（仅在自己账户上交易，但相对其总资产而言，头寸很大，交易产品较为复杂、交易频繁）和有限最终用户（仅在自己账户上交易，但头寸和交易量较小、交易产品不够复杂）。监管部门在日常监管中维护和更新上述分类结果，充分了解外资银行从事衍生产品业务所承担的角色和交易目的，评估其衍生产品业务风险管理体系与业务开展的一致性。对风险管理能力与所开展业务和所承担风险不相一致的银行，要求其进行整改；对不再满足发照审批条件和审慎经营要求，以及因此发生严重损失的，可终止某些业务，直至暂停业务资格。
（二）监督外资银行准确、及时地报送衍生产品业务信息，并监测分析业务数据，及时了解外资银行衍生产品业务进展和变化情况，预警和监测重大风险轮廓变化和潜在风险。
二、非现场监测的主要内容
（一）监督业务数据的报送。各属地监管局和并表监管局要确保外资银行按照本指引的信息报告要求进行完整、准确和及时的衍生产品业务信息报送。
（二）监测、分析业务数据。并表监管局应根据外资银行报送的衍生产品业务信息，对外资银行衍生产品业务整体风险状况进行评价，并据此完成非现场监测报告。重点监测机构为：交易规模大的，交易较为活跃的，新产品推出频繁的，在中国市场交易损失严重的，总行或母行衍生产品交易经验不足的。
（三）评估风险管理体系和内部控制。加强对已开办衍生产品业务的外资银行的风险管理体系和内部控制的持续跟进评估，结合现场检查，对风险管理体系和内部控制存在明显不足和重大缺陷的银行提出整改措施。
（四）跟踪监测新产品。重点监测风险特性尚未被市场完全认识的新产品开展情况。督促外资银行及时向当地银监局报送衍生产品新产品、新业务的相关资料，包括：新产品的对外宣传资料、新产品的风险管理政策、操作流程和内控制度、产品特征和风险揭示、新产品收益计算方法和相应的信息披露等。
三、非现场监测方式
（一）外资银行衍生产品业务按照季度、半年度和年度实施非现场监测，监测和分析单一机构、并表机构、同组机构（如同一地区或一定资产规模的机构）以及在华外资银行衍生产品业务的整体情况。
（二）属地监管局和并表监管局在半年度和年度监管报告中增加衍生产品业务情况。外资银行金融衍生产品业务监管小组每年出具一份在华外资银行衍生产品业务整体状况的报告。
四、监管信息报告
（一）外资银行衍生产品业务的监管信息报告为外资法人机构和外国银行分行从事的所有衍生产品业务的并表信息（只有一家分行的为单一机构信息）。根据中国境内现有业务规模，目前报告频度为每季，将来可视业务的发展相应增加。外资银行应按季报送的衍生产品业务数据和资料包括：
1.《衍生产品业务管理情况说明表》（附件一），内容包括新产品情况、重大人事变动、因为内部管理等造成的衍生产品业务损失、衍生产品10大交易对手和信用评级、报告期内场外衍生产品合约的信用损失情况和异常交易等，其中，异常交易至少应包括未经授权交易、比较明显的总账调整项、非市价达成的交易、未按条件达成的交易、休市后交易、超过一定时限未经确认的交易、主动撤销的交易等；
2.《衍生产品合约名义价值、公允价值和信用风险敞口表》（附件二），内容包括不同交易类型（场内或场外）、交易目的（交易或非交易）、风险类别（利率、汇率、权益类）和产品类别（远期、掉期和期权）的名义价值、公允价值和潜在信用风险敞口。
（二）重大事项报告要求。外资银行衍生产品交易的风险轮廓发生重大变化，出现重大风险或损失，交易系统及风险管理体系发生重大变动时，应及时主动地向监管机构报告，并提交应对措施。任何员工舞弊、诈骗和疏忽行为及由此造成的业务或声誉损失、100万美元以上（按市值计算）的衍生产品业务损失需要立即报告。
附件一衍生产品交易业务管理情况说明表
附件二衍生产品合约名义价值、公允价值和信用风险敞口表
附件三外资银行衍生产品业务数据填报说明
