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广西壮族自治区信访听证暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-03 03:19:42  浏览:8988   来源:法律资料网
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广西壮族自治区信访听证暂行办法

广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区人民政府令
(第26号)


  《广西壮族自治区信访听证暂行办法》已经2007年4月17日自治区第十届人民政府第63 次常务会议审议通过,现予发布,自2007年9月1日起施行。


自治区主席 陆兵
二○○七年七月五日



广西壮族自治区信访听证暂行办法




  第一条 为规范行政机关信访听证行为,保护信访人的合法权益,根据《信访条例》有关规定,结合本自治区实际,制定本办法。



  第二条 本办法所称信访听证,主要是指行政机关在办理和复核信访事项过程中,以会议的形式,通过质询、辩论、评议、合议等方式,查明事实,分清责任,依法处理信访事项的活动。



  第三条 行政机关办理、复核信访事项进行的听证活动,适用本办法。



  第四条 信访听证应当遵循公开、公平、公正和便民的原则,充分听取信访人的意见,保障其陈述和申辩的权利。

  信访听证应当注重疏导息访,充分运用和解、调解等多种方式化解矛盾。



  第五条 有下列情形之一的,行政机关可以举行听证:

  (一)信访事项具有代表性,备受群众关注,社会影响较大;

  (二)信访人与行政机关对信访事项涉及的事实和证据存在较大争议,需要质询、查明;

  (三)信访事项经处理仍未息访;

  (四)其他重大、复杂、疑难的信访事项。



  第六条 行政机关决定举行听证的,应当及时书面告知信访人举行听证的时间、地点、内容和其他相关事项。



  第七条 信访事项重大、复杂、疑难的,信访人可以申请听证。信访人申请听证的,行政机关应当自收到听证申请之日起10日内作出决定。举行听证的,应当书面告知信访人听证时间、地点、内容及其他相关事项;不举行听证的,应当书面告知信访人不予听证的理由。

  情况紧急的,可以当即组织听证。



  第八条 信访听证设听证主持人、听证员、听证记录员。



  第九条 听证设听证主持人1名。听证主持人履行下列职责:

  (一)主持听证;

  (二)询问听证参加人;

  (三)接收有关证据;

  (四)维护听证秩序;

  (五)组织和解、调解;

  (六)组织听证评议、合议;

  (七)其他职责。



  第十条 听证员由组织听证的行政机关的工作人员或者有关专家、法律工作者担任。听证员人数应是单数(含听证主持人)。

  听证员有权询问听证参加人,参加评议和合议。



  第十一条 听证记录员履行下列职责:

  (一)核对听证会出席人员;

  (二)负责听证会相关的准备工作;

  (三)制作听证会、评议和合议笔录;

  (四)负责听证会相关材料的收集、整理和归档工作。



  第十二条 听证参加人包括信访人、与信访事项产生有关的行政机关、第三人和委托代理人。

  信访人人数众多的,应当选派代表参加听证,选派的代表不得超过5人。

  与信访事项产生有关的行政机关应当派员参加听证。



  第十三条 听证参加人在听证活动中享有下列权利:

  (一)进行陈述、辩论、质证和举证;

  (二)请求和解、调解;

  (三)核对、补正听证笔录;

  (四)法律规定的其他权利。

  听证参加人在听证活动中承担下列义务:

  (一)按时参加听证会;

  (二)如实陈述信访事实和回答听证员的询问;

  (三)遵守听证纪律。



  第十四条 与信访事项有直接利害关系的公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加听证,行政机关也可以通知其作为第三人参加听证。第三人不参加的,不影响听证进行。



  第十五条 委托代理人参加听证,一方听证代理人不得超过2人。委托代理人应当出具授权委托书,载明代理事项与代理权限。



  第十六条 组织听证的行政机关可以邀请下列人员旁听:

  (一)信访人亲属;

  (二)群众代表;

  (三)信访人所在乡镇政府、街道办事处、村民委员会、居民委员会或者单位的代表;

  (四)人大代表、政协委员。

  旁听人员应当遵守听证会纪律。



  第十七条 听证会由听证记录员核对听证出席人员的情况后,向听证主持人报告,听证主持人宣布听证纪律。



  第十八条 听证主持人宣布听证开始后,应当宣布听证事由及听证主持人、听证员、听证记录员姓名,告知听证参加人的权利和义务。



  第十九条 听证按以下步骤进行:

  (一)信访人或者其委托代理人陈述信访事项并提供有关证据;

  (二)与信访事项产生有关的行政机关陈述查明的事实、认定的证据、适用的法律、政策依据及处理意见;

  (三)第三人陈述意见;

  (四)对信访事项有关问题进行询问;

  (五)组织质询、辩论;

  (六)组织和解、调解;

  (七)信访人、与信访事项产生有关的行政机关、第三人最后陈述;

  (八)听证主持人宣布听证结束。



  第二十条 听证参加人达成和解、调解协议的,应当制作和解、调解协议书。和解、调解协议书经各方签字后,各方参加人应当遵守。



  第二十一条 听证应当制作笔录。听证笔录应当交听证参加人核对。



  第二十二条 听证结束后,听证主持人应当及时召集听证员就听证事实、证据以及适用法律、政策等进行评议、合议,形成听证报告书。



  第二十三条 听证报告书包括以下内容:

  (一)信访事由;

  (二)听证基本情况;

  (三)听证各方发言的主要观点、依据的事实和理由;

  (四)听证争论的主要问题及意见分歧;

  (五)疏导、息访情况;

  (六)评议、合议意见。



  第二十四条 听证笔录、听证报告书和相关证据,作为行政机关办理或者复核信访事项的依据。



  第二十五条 有下列情形之一的,可以终止听证:

  (一)信访人撤回听证申请;

  (二)信访人及其委托代理人无正当理由拒不出席或者未经听证主持人许可中途退出听证;

  (三)信访参加人达成和解、调解协议;

  (四)其他需要终止听证的情形。



  第二十六条 行政机关违反法律和本办法规定,造成严重后果的,追究直接负责的主管人员和其他直接责任人责任。

  听证参加人扰乱听证秩序或者有其他妨碍听证正常进行的行为的,由听证主持人给予警告;违反治安管理规定的,由公安机关依法处理。



  第二十七条 本办法自2007年9月1日起施行。

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窃电犯罪初论

张明慧 闫海

【内容提要】针对愈演愈烈的窃电风,各级电力部门多次开展大规模的反窃电斗争,但收效甚微,原因之一是对相关法律尤其刑事法律运用不足。本文则利用刑法理论对窃电犯罪进行剖析,梳理了国外反窃电犯罪的立法模式以及我国该领域的立法沿革并重点对单位窃电犯罪、窃电犯罪的量化以及类型转化和数罪问题予以探讨,最后提出了反窃电的相应对策。

【关键词】窃电犯罪 盗窃 反窃电

近年来,中央及地方各级电力管理部门多次开展声势浩大的反窃电斗争,惩处了一批“电耗子”,挽回了巨大的电力资源损失。然而,窃电之风仍在蔓延,且出现愈演愈烈之势:从一般方法的窃电到技术窃电;从一家一户的照明窃电到厂矿企业经营窃电;从窃电的普通用户到职业窃电者,传播窃电技术或装置……线损率居高不下,据估算全国年被窃电量竟达20亿千瓦时,日益严重的窃电现象,不仅干扰了广大遵纪守法用户和电力企业的供用电的秩序和安全,也直接危害电力系统经营机制深化改革等工作,因此电力部门理应借助法律尤其刑事法律的力量,给予窃电行为以重拳打击,但反窃电实际操作中存在不少值得进一步思考的法律问题。
一、国内外窃电犯罪立法
在各国的刑法典中,针对窃电犯罪的立法存在两种模式:一是采取增设新罪名的方式,例如德国刑法典第248条第C项,奥地利刑法典第132条以及俄罗斯联邦刑法典,我国香港盗窃罪条例也单独规定窃取电力罪,即“没有合理授权而不诚实地使用电力或者不诚实地浪费电力或将电力转输别处的行为”;二是进行扩大解释,将电规定在财物范围之内,视窃电为盗窃财物,例如日本刑法典第245条,明确规定电亦视为财物,法国刑法典第311—2条规定“损害他人利益、欺诈窃取能源视同盗窃”,我国台湾刑法(1935)将盗窃罪称为窃盗罪,补充规定窃用电气以普通窃盗罪论。
我国新旧刑法均未对窃电是否构成盗窃作出明文规定,然而早在1952年9月1日经政务院审核批准,燃料工业部公布《电力事业处理窃电暂行规定》中,就对盗窃电力的行为作出了具体的处理决定。1983年8月25日国家经委批准水电部《全国供电规则》第80条明文规定窃电系属盗窃国家财物的行为。1990年1月31日能源部、公安部联合发布《关于严禁窃电的通告》第2条规定:任何单位或个人有下列行为之一的,即为窃电:(1)在供电企业的供电设施上擅自接线用电;(2)绕越供电企业的计费计量装置用电;(3)包灯用户私自增加用电容量;(4)故意毁坏供电企业计费计量装置;(5)伪造或启封供电企业加封的表计封印;(6)致使供电企业计费计量不准或失效的其他行为。又规定,窃电数额较大,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。1992年两高《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第4 项明确规定“盗窃公私财物,即指有形物,也包括电力、煤气、天然气、重要科技成果等无形财物”。而1995年月12日28日通过《电力法》第71条则首次以法律形式规定:“盗窃电能的,由电力管理部门责令停止违法行为并处应交电费5倍以上的罚款,构成犯罪的,依照刑法(1979年)第151条或者第152条的规定追究刑事责任”:1998年为适应刑法修改的要求,高法《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第31项再次规定“盗窃公私财物,包括电力、煤气、天然气等”。由此可见,我国基本采用扩充解释的办法,将窃取电气、煤气、天然气等到无形财物的犯罪适用盗窃罪,可是立法上的过于简单且未考虑上述犯罪的特殊性,使法律中隐含不少先天性矛盾。
二、对窃电犯罪的法律适用的若干问题
(一)关于单位窃电犯罪的问题
新时期,窃电犯罪的一个突出特点,就是犯罪主体中企事业单位呈上升趋势,且涉案金额巨大,毫无疑问,查禁单位窃电是反窃电斗争的关键环节。在20世纪80年代中期,我国刑法学界对单位能否成为犯罪主体进行激烈的争论,但针对“走私法人化”的1987年《海关法》首开规定单位犯罪的先河,陆陆续续在单行刑事法规中规定了近60多种单位犯罪。1997年刑法采用了总则与分则结合对单位犯罪重新作出规定,在总则中规定了单位犯罪的定义和处罚原则,在分则中规定了各种具体的单位犯罪的构成和刑罚,即第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”因此单位犯罪构成、除必须具备事实特征以外,还必须具备法律特征,即只有在法律规定为单位犯罪的情况下,才能以单位犯罪论处。遗憾的是,在刑法分则明文规定的100余种单位犯罪罪名中不包括盗窃罪,那么,对于单位实施的窃电行为应如何定罪量刑呢?高检在1996年1月23日《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》中指出:单位组织实施盗窃、获取财物归单位所有,数额巨大,影响恶劣的,应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉。该司法解释,通过采用处罚单位犯罪中较例外的单罚制,从而巧妙避开了对单位盗窃的认定,而被司法实践广泛适用。事实上在各地的对单位窃电犯罪的审判中,基本上是对直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员处以刑罚,但是单位窃电犯罪通常是出于降低生产成本或增加营业外收入的目的,由单位决策机构集体决定或者由负责人员决定,并将窃电所得归于单位的犯罪行为,适用上述处罚与新刑法的罪刑法定原则以及主客观相统一原则冲突,因此单位窃电的定罪量刑是一个颇值立法与司法界探讨的问题。
(二)关于窃电犯罪中的量化问题
1.依据我国新刑法264条规定,盗窃为典型数额犯,并以数额较大,数额巨大,数额特别巨大作为区分不同量刑档次的标准,因此数额在盗窃罪的定罪量刑中具有重大意义。盗窃数额指犯罪人通过盗窃行为实际占有的货币及财物折算而成的货币数量,窃电量的认定由此成为窃电犯罪的定罪量刑的关键,但由于电能无形化的特点以及技术手段的局限,电力部门不能也不可能查明窃电的具体数量,所以在窃电犯罪的量上常援用1996年10月8日电力部《供电营业规则》第103条第2款的规定:“窃电时间无法查明时,窃电日数至少以180天计算,每日窃电时间:电力用户按12小时计算,照明用户按6小时计算。”有学者认为该规章不应成为窃电犯罪的审判参照。理由一,由于适用行政规章《供电营业规则》对窃电量的认定,涉及罪与非罪的界限,而与罪刑法定原则的只有法律才是刑法的渊源的精神相悖;理由二,对窃电量的推算违背了禁止不利于被告的类推原则,其对窃电数额的认定不准也有违反罪刑相适应的原则。笔者认为上述观点有一定道理,但是不切于打击犯罪的刑法目的以及电力管理部门取证不能的客观实际,况且1998年高法在对盗接他人通信线路,复制他人电话码号的盗窃数额认定的解释中也采用推算的方法。因此,现在工作是寻求更为科学的估测方法并提升其法律效力。
2.刑法修订中废止旧刑法152条惯窃罪的规定,但在新刑法第264条规定“多次盗窃”作为盗窃犯罪的构成要件之一,因此多次盗窃公私财物,即使未达到数额较大的起点,也构成盗窃罪。1998年高法解释第4条:对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,应当认定为“多次盗窃”,以盗窃之罪处罚。有学者因此认定“多次盗窃”仅指司法解释中的两种行为。笔者认为从立法背景与刑法目的角度认识,“多次盗窃”应作扩大理解,否则有轻纵犯罪之虞,在窃电犯罪中,特别是照明用户窃电时,常出现多次窃电,累计数额又达不到“较大数额”,或虽然屡次行政处罚仍屡犯不改的情况,应该从“多次盗窃”角度追究刑事责任。当然,窃电犯罪有与一般盗窃不同的持续犯的特征以及对行为区分因难的情况,所以应利用空间差别与行政处罚等来谨慎划分行为次数,例如规定一年以内针对不同供电计量装置或被依法行政处罚三次以上,应当认定为多次盗窃,适用盗窃罪的刑罚。
(三)关于窃电犯罪的转化和数罪问题
1.各级电力部门在查禁窃电的过程中,屡屡遭受窃电者的暴力或威胁手段,从而取证不能,处罚不果,以致最后不了了之的结局。如何运用刑事手段来维护电力稽查人员的正常用电检查呢?1990年能源部、公安部《关于严禁窃电的通告》第6条:对持证查电的工作人员进行侮辱、殴打、非法拘禁或用其他方法威胁人身安全的按《治安管理处罚条例》的规定予以处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任,《电力法》第70条,也规定殴打、公然侮辱履行职务的查电人员以及扣押、阻碍电力监督检查人员两种情况,构成犯罪的,依法追究刑事责任,但皆对适用何种罪名语焉不详,鉴于电力部门的“公司改组、商业化经营”的深入,妨害公务罪已不太适用,正因如此,有些法院对上述行为以漏判方式回避,例如无锡首例窃电犯罪审判中,犯罪嫌疑人任某在供电部门对其改装电表拍照取证时,使用暴力手段意图销毁证据。北塘区人民法院未考虑该犯罪事实,仅以盗窃罪宣判。笔者认为应适用刑法第269条的关于转化型抢劫罪或准抢劫罪的规定,即行为人犯盗窃罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁坏罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的,以抢劫罪论处。如果使用暴力手段造成严重伤亡,同时应根据刑法第263条关于抢劫罪的加重情节的规定,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或没收财产的重刑,反之若以故意伤害等罪名实施数罪并罚则人为割裂行为之间联系,不符合准确有力和适当惩处犯罪的要求。
2.窃电犯罪涉及较多数罪问题,诸如窃电犯罪并导致电力设施的毁损;窃电犯罪并引发电气火灾,甚至造成人员伤亡、财产重大损失的……笔者在此主要针对近年来日益凸现的窃电者与供电人员内外勾结中的数罪问题进行探讨。《电力供应与使用管理条例》和《电力法》都规定了对电力管理部门工作人员以电谋私,循私舞弊的行为构成犯罪,追究刑事责任。因此电力管理部门的供电监督人员或供电企业用电检查人员在反窃电工作中,利用职务便利,索取、非法收取他人财物,为他人窃电提供便利情节严重,应依据刑法予以处罚。与之相对,窃电者通过给予有关人员财物,谋取不正当利益,应对之适用行贿罪或单位行贿罪与盗窃罪的数罪并罚,使刑法成为一把斩断内外勾结黑手的“利剑”。
三、预防窃电犯罪的思路与对策
综上所述,我国关于窃电犯罪适用盗窃的规定过于简单,而且存在立法缺陷,以致适格不能,法律武器在反窃电斗争中难以充分发挥作用。笔者认为较为理想的是取法于德、奥等国单独设立窃电罪的模式,将窃取电气、煤气、天然气等到无形财物犯罪单独设立罪名,并针对其特殊性作出科学的制度安排,但鉴于刑法修改不久,较为实际作法是通过司法解释或地方立法在盗窃罪框架内进行科学化和具体化的阐述。同时电力部门也应高度重视反窃电斗争:认真研究窃电行为的表象和特征,加速计量装置的改造,运用技术手段消灭窃电行为于萌芽;加大反窃电斗争的舆论宣传力度,形成打击窃电,威慑窃电分子的氛围;加强职工的爱岗敬业的教育,对违法乱纪职工严肃追究,不姑息养奸,在电力销售环节建立反窃电的常效管理机制;加强法律工作,与公安司法部门积极配合,提高反窃电取证的科学性和权威性,运用法律,尤其是刑法武器有效制止窃电浊流。

[参考文献]
赵秉志·香港刑法学 [M].郑州:河南出版社,1997年.
陈兴良·盗窃罪研究 [A] .刑事法判解[C].北京:法律出版社,1999年.
候国云、白岫之·新刑法疑难问题解析与适用 [M] .北京:中国检察出版社,1998年.
魏兆卓、刘庆辉·张某的窃电时间是按1.5小时计算,还是按180天计算 [J].经济与法.2000(1)
赵秉志·侵犯财产罪研究 [ M].北京:中国法制出版社,1998.



我国专利现状及其对策研究

上海大学法学院2001级研郑宏彩

内容提要:当前,市场的竞争就是技术的竞争,技术竞争归根结底是专利的竞争。我国在这场“专利战”中,情况怎样?我们又该如何面对这场没有硝烟的战争?成果多专利少,技术流失严重,科研资源配置不合理,外国专利在我国跑马圈地,是我国专利所面临的严峻现状。笔者通过结合现状以及造成此现状的原因分析,从宏观和微观两方面提出对策并研究之。
关键词:专利 成果 技术创新

江泽民总书记多次强调,创新是一个民族进步的灵魂,是国家兴旺发达的不竭动力。一个没有创新能力与意识的民族,难以屹立于世界先进民族之列,尤其是在不断开放、竞争日剧的知识经济时代。而专利作为衡量技术创新能力和水平的重要指标,已被世界所公认。曹昌祯教授曾说,在未来,战争时期将会是“信息战”,和平时期则是“专利战”。这从一侧面凸现专利之重要地位,专利是不容忽视的资源宝库。衡量专利的很重要的指标就是专利申请量包括国内和国外的申请量,谁先搞出来,谁先申请专利,谁就在这个技术领域占有优势。。因为申请专利是对发明创造成果法律上的保障,具有排它独占的特质。这是一场没有硝烟的战争。因此,发达国家凭借自身经济、科技的竞争优势,采取跑马圈地、层层保护的专利战术,期冀通过专利取得更大的市场份额,而发展中国家在从世界贸易中分得一小杯羹的同时,却面临着发达国家专利竞争优势的严重压力和更多的技术壁垒。专利关系到一个国家国民经济素质的整体提高和国际竞争力的强弱,对一国的国家主权和经济安全也将产生深刻影响。在机遇与挑战并存的“没主儿的大野地”里,我国的专利状况如何,抢占了多少市场份额?

专利现状

1,成果多专利少,技术流失触目惊心。国家知识产权局政策研究处处长韩秀成细算了一笔帐:近年来我国每年取得的国家级重大科技成果达3万多项,而每年受理的具有较高技术水平的发明专利申请只有1万多件,还有2万项左右的成果因没有专利保护,通过发表论文、成果鉴定、学术研讨、公开使用等方式向国内外公开出去而被无偿的“奉献”给了世界。*1著名的“863”计划,1997年仅在生物、信息、能源等各领域取得成果1250项,发表论文2万多篇,而当时申请专利的仅有242项,论文与专利比为81:1,鉴定成果为5:1,获奖成果为2?3:1。*2据一份涵盖了一些我国医药行业生产与科研“排头尖兵”的报告统计,自1993年我国实行药品专利保护至1999年,这些单位所取得的成果共1168项,但申请专利的只有32项。*3这些都意味着国有产权、资金以至资本的流失,因为没有专利保护的科研成果公开化,等于放弃法律赋予的权利,使本是一笔笔的无形资产化为乌有。*4
只申请中国专利而造成的流失同样令人痛心。专利是有地域性的,如果一项发明只在中国申请专利,那么它在别的国家则不受法律的保护,别国可无偿使用。以菌草技术为例,福建农业大学10多年来,先后成功研制了近20项具有国际先进水准的成果,却只有3项申请了中国专利,1项申请了外国专利。菌草技术通过会议、论文等多种渠道传遍了16个国家,使这些国家产生了巨大的经济效益,仅花菇一项的年产值目前全世界就达100亿美元。“我们搭台,别人唱戏”,本可通过申请国外专利取得此项技术在国际上的垄断地位而能获取的巨大经济效益,如今只能眼睁睁看着肥水流入外人田而又无可奈何。据国家知识产权局统计,自专利法实施以来到1998年底,我国共受理国内发明专利申请近11万6千件,向国外申请的不足3000件。*5这表明我国11万3千多件发明流失掉。与此相反的是,一些发达国家将其高新技术在本国申请专利的同时,不失时机地到具有市场潜力和前景的国家和地区申请专利,以取得此技术国内国外市场上的垄断地位。
因中途放弃专利而造成的技术流失同样必须引起重视。据统计,我国专利权放弃的数量非常大,而且逐年增加。*6据调查,武汉四所大学的专利权放弃率曾高达70%。*7如果一项专利已经没有市场前景,放弃是明智的,但很大部分却是因不愿缴纳专利费或转让不出去等人为因素而非市场因素导致放弃,其损失是无法估量也是无法挽回的。

2,从专利申请的主体及申请的领域来看。我国大部分的发明创造集中于科研机构和大专院校,成果转化率低;企业研究与开发能力弱,专利获授权率低。通常,衡量科技资源配置是否合理,国际上看两个指标,一是科研人员的分布,二是由谁投资。国家知识产权局专利局审查一部部长袁德说,我们过去的情况是90%以上科研经费由国家提供,70-80%的科研人员集中在高校院所,现在两个数字也还保持在50%以上。*8我国现有科技工作者280多万人,高级科技人才中90%分布于高校和科研院所,约7%分布于企业第一线。*9这说明我国大部分创新源头在科研机构和大专院校,许多发明游离于企业之外。然而我们的大部分科研人员姓“科”,只管完成课题研究和论文,通过成果鉴定便万事大吉,至于下一步科研成果的保护和市场运作已与自己无关,正是这种脱节扼杀了专利申请。作为市场主体的企业想获得发明创造来提高自己的竞争能力,但创新能力弱,从而造成我国“科技”与“经济”两张皮的问题突出,资源浪费严重。与此相反,国外科研开发的主力集中在企业,科研人员“企”,科研开发的经费也来自企业,这就决定了企业研究开发的成果是要谋取市场丰厚的利润的,因此,他们热衷于申请专利,通过专利保护独占市场,赢得最大利润以弥补前期科研投入,并为下一轮科研进行资本积累,企业的发展壮大、科技进步由此滚动而成。
一个国家的专利在技术领域中的分布,是衡量其技术实力的可信指标,同时也反映出这个国家产品发展方向。从国际专利分类表的大类来看,1987年和1997年授权的国内发明专利数量表明:我国发明活动活跃的技术领域在10年间基本没变化。1997年国内发明专利授权量排在前五位的技术领域为医学(135件)、有机化学(105件)、测量测试(83件)、有机高分子化合物(76件)、冶金学(70件),而同一年我国授权的外国发明专利,在有机化学(320件)、基本电器元件(158件)、有机高分子化合物(122件)、电信技术(109件)、信息的存储(39件)计算计数技术(35件)等技术水平更高的领域授权量居多。*10这表明我国专利仍集中于传统技术领域,先进技术领域研究水平远不如外国。

3,外国专利在中国跑马圈地。知识产权既是法权又是无形资产,创新的成果只有用知识产权武装才能在市场竞争中处于优势地位,否则就会在市场竞争中陷入被挤的地位。下一步市场竞争的关键将不是关税壁垒而是技术壁垒,实质上就是专利壁垒。当前我国在发明专利的申请和保护方面处于很不利的形势。信息产业部科技司副司长陈小筑说:“从1996年以来,在信息技术领域,我国受理的发明专利90%来自国外的专利,这些国外公司的专利主要集中在三星、飞利浦等几个大公司。也就是说,在我们主要的技术领域,通讯、广播电视、计算机与自动化领域,当我们的企业正在开拓国际资源,我们正在希望自己的产品进入国际市场的时候,我们在国内的开发已经遇到了障碍。”*11中国移动通讯业的发展曲线与外国在我国有关CDMA的专利申请曲线几乎一致。当我们进行产业准备时,他们就来申请专利;当我们的市场已形成相当规模时,他们的专利申请量已很大了;我们要搞国产化、技术开发时,他们的专利已被授权,而且对我们的技术开发形成了技术壁垒。中国的产业在这些领域发展时,面临着“起步就遇到专利的地雷阵,举手就触及到专利的高压线”的不利境地。与此同时,外国公司正以专利为武器,向我国市场渗透,通过专利转让许可,获得不菲的专利提成费。我国已加入WTO,外商投资企业在我国的投资环境更加宽松,再加上技术优势的增强,从而可获得更大的国内市场份额。这些使我国高科技市场竞争加剧,同时增加了我国企业自我技术开发和技术创新的压力。

对策研究
当今世界技术的竞争归根结底是专利的竞争。在美国,专利已成为衡量创新本领的标准,欧盟正加紧研究统一区域内的专利制度,日本也意识到现在已经到了必须把专利问题作为企业战略而认真思考的时期。透视我国专利现状,“不比不知道,一比吓一跳”,情况不容乐观。如果不能改变这种状况,依然津津乐道中华民族悠久灿烂的文明、吃着老本时,未来我们的后代将承受着“父债子还”的痛苦,我们可能还得做一百年的第三世界。如何改变这种现状,在当今的“专利战”中打一个翻身战,已成当务之急。专利制度是一个系统工程,牵一发而动全身,他涵盖立项、技术创新、申请专利到实施和推广。他需要法律政策的支持、政府的推导、企业的自觉、科研人员的热情以及整个大环境的影响,各方面协调联动,集成作战,形成合力,只有这样,专利才能得到应有的重视。本文将从宏观和微观两方面来阐释。

1,从宏观方面来讲,政府要营造有利于技术创新的良好的知识产权宏观政策和法制环境。
第一 调整科研成果与知识产权的归属,促进技术创新的利益激励与约束机制
科研成果与知识产权的归属政策是调整技术创新中各方利益关系的重要手段。世界各国做法不尽相同,但总的趋势是“放权让利。”我国法律政策对全民所有制单位的职务发明和执行国家科研项目所形成的成果的产权归属,一般非常原则的规定为“国家所有”,但谁代表国家来行使以及如何管理无具体规定,这里存在主体虚位,导致缺乏激励机制和约束机制,不利于科研成果的专利申请、转化及利益的保障。新专利法在这方面有了实质性突破,“国家所有”转为“单位所有”,为产权归属找到了实在主人,在一定程度上起到了激励作用。但主人是否行使以及正确行使权利,新专利法没有做出限制性规定,主人对此行为后果没有惩罚性的预期。自我监督对于没有监督。立法者在立法时,应考虑到“兜底”的法律保护措施,平衡激励与约束机制。在这方面,可借鉴美国、日本的做法,对于执行国家科研计划项目所形成的科研成果的产权归属,一般都由承担单位所有,国家只保留一定情况下的使用权和介入权。例如,如果承担单位迟迟不能将此项目的成果转化,政府有权将此成果交有能力转化的企业进行商业活动,以此来鼓励其发明积极性,约束其不思进取,加快科研成果的转化。而且,还明确规定承担单位必须承担的义务,如必须定期向政府主管部门报告发明的使用情况以及保障发明人权益情况等。在借鉴基础上,我国法律还可做出硬性规定,除合同协商外,单位不积极申请专利或不实施的,在一定期限过后,只要发明人有证据证实的,发明人有权予以申请或实施。这既给了单位一定的压力,又给了发明人一定的动力,全方位推动与保护发明创造。
第二 更新科研管理体制,建立促进技术创新与知识产权管理有机结合的良性机制
曾几何时,成果、鉴定、论文、获奖一直是科研管理工作的主要目标,也是科研人员得以安身立命的“资本”,一旦一项成果获奖,就能给相关人员带来各种待遇,专利对评价一个人的工作如评职称等没有作用,因此,他们重成果,在选定项目时,选择的大多都是能成功的把握较大、国内外已做过的工作,至于成果能否取得专利保护并占领市场获得经济效益,往往并不关心,科技对社会经济发展所起的作用不明显,本来有限的科研资金和资源浪费严重。鉴于此,徐冠华部长指出:“今后国家的科技项目,包括‘863’攻关等都以获得发明专利作为立项目标和验收指标,而不再搞走过场式的专家鉴定会。”*12今后科研成果知识产权保护贯穿于科研计划全过程,承担单位从申请立项、执行一直到验收每一环要负责。在进行科技成果鉴定或验收前,科研成果完成者应当提交知识产权报告,对于需要申请专利的,当事人应及时申请专利后,再进行组织鉴定。这无疑会使目前轻专利重成果而导致技术流失的现象得到改变。
科研经费也必须引起重视。我国的科研经费大部分由国家负担,据分析,国家科研经费的投入与成果成倒“U”形,也就是说,国家的投入必须适中,否则不能取得预期效果。因此,国家应调动企业来投资。关于经费划拨模式,目前已难适应新形势的变化,必须改革,可以以项目为导向促使科研单位制定长期计划,将经费的分配使用与科研成果应用结合起来,并加大项目审批透明度。同时,在经费划拨中,引入竞争机制,从经费中提取一定比例作为战略基金,通过公开竞争的方式将这笔经费分配给项目。
政府部门应充分发挥专利导向作用,对科研规划、重大立项和专题等计划课题,立项前应邀请科研界、企业界参加,进行专利分析和评估,尽早引入企业界的想法和思路,避免低水平的重复研究和资源的浪费,提升科研成果的法律内涵和市场外延。
第三 加强与技术有关的知识产权管理制度、保护力度和服务体系建设
发明专利申请成本高,知识产权保护力度不够,是制约专利申请的因素之一。发明专利授权所需时间长,维持专利申请所需经费较多,一个发明专利从申请到授权需5-6年,更长的需7-8年,待审期间每年要交300元维持费,而美国审查一个发明专利仅需2年。长时间的申请消耗掉了发明创造者的激情与耐心。对于专利侵权案件,一个专利纠纷的争议期要占去少则2年,多则3、4年,甚至更长的时间,加上地方保护主义,不仅削弱了审判机关对专利权的保护力度,也使专利权人对专利法律保护的信心不足,使发明创造者更多愿意以私力的方式保护。因此,必须缩短专利审查期限,配以现代化手段,上机联网检索国外文献,加快专利审查速度;加大专利保护力度和行政处罚力度,创造公平有序竞争的法律环境,给专利权人以切实有效的保护,消除其后顾之忧。
各政府部门要积极引导、协调和支持科研院校、企业建立知识产权管理制度,推动并帮助提高专利意识,鼓励原创性的发明创造。通过建立科研成果孵化器机构,发展专利中介服务机构和信息支撑体系,密切科研院校、企业的联系和合作,对技术开发项目给与税收和信贷优惠政策,创造宽松的环境和有利的条件,促进科研成果的商品化、产业化。真正建立起“官、产、学、研、金”五位一体的国家创新体系,形成合理的布局和资源配置。

2,从微观方面来讲,科研院校、企业以及科研人员必须认清形势,协作互动,有效参与市场竞争。
第一 转变观念,增强专利意识。研发是源流,看一个企业的强弱,不再是看它有多少机器,而是看它的创新能力。而形成技术创新的良性循环的唯一办法是重专利。企业、科研院校是专利的承载体,必须以他们为主体。狼来了是鹿健壮的必要条件,我国的科研院校、企业必须调整自己的战略,重成果更要重专利,把专利与自己的长远发展战略紧密结合在一起。据美国经济学家曼斯菲尔德研究分析得出,如果没有专利保护,60%的药品发明不能研究出来,65%不被利用;化学发明有38%不会研究出来,有30%不会被利用。我国在专利方面有着惨痛的教训。钕铁硼,中、日、美在这一领域研究水平相当,但由于我国不重视专利保护,未及时申请专利,让日本抢了先,占领了市场优势。哈尔滨中药二厂研制的畅销品——消咳喘,由于没有专利保护,在不到两年的时间里,全国就冒出20多家与该厂产品完全相同的产品,致使其供不应求的消咳喘大量积压,利润大幅下降。知识社会是以拥有知识产权的知识的多少而不是单纯的知识作为衡量实力的标准,因为往往会创而不“新”。切肤之痛促使我们的企业、科研院校自觉,在重视技术创新的同时,一定要运用专利制度,保护技术创新成果,以赢得国内国际市场优势。这要求单位领导重视专利和人才,可将专利申请量作为领导工作考核指标迫使其重视;科研人员创新意识增强,可通过对其奖励和回报与创新的效益挂钩,来激发热情以及自觉保护专利意识和后续开发能力。
第二 建立科研院校、企业的合作伙伴关系。在我国,受传统计划体制的长期影响,科研机构被赋予知识的生产者的作用,不关注知识的传播、使用;高校则主要是知识的传播和生产,不关注知识的使用;企业是知识的使用者,不关注知识的生产、传播。这一系统配置方式既造成了各主体创新能力的低下,又造成各主体间功能分割的局面,“技术、经济两张皮”由是形成。实践已证明,技术进步与经济效益密不可分,知识不能转化为生产力,意味着资源浪费。因此,各主体间应开展一定范围内的合作,资源共享,减少重复;以经费匹配为纽带,企业为科研院校出资一定比例的项目经费,把科研院校研究工作与企业的应用研究成果捆在一起,大大增加科研院校的研究经费,同时有效地克服其研究成果转化为现实生产力比率低的问题,也促进了企业的技术进步。
第三 面临外国专利垄断之势,我国企业、科研院校不仅要积极申请专利,还要灵活运用专利策略,参与市场竞争。市场竞争实质上是技术竞争,为保持这一竞争优势,最好的方法就是用专利来保护自己的新技术、新产品。面对有上百年历史的外国专利,作为后起之秀的我国专利不能坐以待毙,而应奋起直追,师夷长技以制夷。
开发、申请、实施齐头并进。在这三个环节中,应注意一些问题。开发阶段,应充分利用专利文献。它具有数量巨大,内容广博,出版迅速,传递信息快,系统详尽,实用性强等特点,全世界最新的发明创造信息90%以上能在专利文献中找到,它几乎记载了技术领域内人类知识的每一步进展。*13运用专利文献不仅能提高开发的起点,站在巨人的肩膀上去采撷智慧之火;还能节约40%的科研经费和60%的开发时间,避免低水平的重复研究开发和有限资源的浪费。关于申请,我国的企业、科研院校应向美、日学习,美国人往往是产品未动,专利先行;日本人是机关算尽,在发明处于中间阶段,就申请并取得专利,堵死竞争对手;我们不应像德国人那样古板,在一项发明可以用于生产,能带来利润时才申请专利,这时别人早已抢先一步而丧失良机。申请到专利后,要尽快组织实施专利技术,抢先占领市场,还可通过专利转让或许可使用,获取更大的经济利益。实施是技术创新的关键环节和根本目的,能极大的促进技术创新活动的良性循环。
利用专利控制竞争对手。只有专利才能控制市场,获取丰厚利润,成果在法律上并不被认可。“荧关灯小,专利权大”。因此,企业科研院校必须取得专利,然后在法律保护范围内灵活运用这张牌来参与市场竞争。例如,抢先申请专利以控制这些产品和技术国内外市场;利用专利层层保护,筑成专利保护伞,使后来的技术攻关这无从下手而转向其他目标;放而不用或买绝该专利以避免新技术的出现带来巨大损失或实施有困难时;在转让或许可他人使用该专利时,在法律允许范围内,对受让人或被许可人施加尽可能多的限制或一定时期内暂不许可他人以确保自己的技术优势;诉诸法律,以法律的手段打击侵犯自己专利权的人。

注释
1 摘自《经济参考报》1999年10月13日 王一娟文:我国高新技术流失触目惊心;
2 摘自《科学时报》1999年11月18日 薛惠尹文:高新技术急需专利保驾护航;
3 摘自《法制日报》1999年11月29日 李立文:不要冷淡专利;
4 同以上3;
5、6、7 同以上1;
8 同以上3;
9 摘自《科技日报》2002年10月10日 本报讯
10 摘自《?望》新闻周刊1999年11月22日第47期赵捷等文:《从专利申请看我国技术创新之短》;

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