浙江省教育厅、浙江省财政厅关于转发《中等职业学校学生实习管理办法》的通知

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　 一、法定撤销权

　　（一）法定撤销权的定义合同法规定了赠与人的两种具体的撤销权：任意撤销权与法定撤销权。法定撤销权，是指在法定事由出现时享有撤销权的人撤销赠与的权利。法定撤销权与任意撤销权的区别主要有如下两点：

　　第一，权利主体不同。任意撤销权的权利主体是赠与人，而法定撤销权的权利主体是赠与人或其继承人、法定代理人。

　　第二，行使撤销权的情形不同。对于任意撤销权，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以行使。在以下两种情况下，不得行使任意撤销权：（1）标的物已经交付或已经办理登记手续；（2）具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质、经过公证的赠与合同。而对于法定撤销权，不论赠与采用何种形式，无论标的物是否已经交付或转移登记，也不管是否经过公证以及赠与是否具有社会公益、道德义务性质，只要符合法定条件，撤销权人均可行使。因此，法定撤销权与赠与合同的性质并无关联。

　　（二）法定撤销权的行使条件赠与合同中赠与人系无偿转让财产，如出现与赠与人订立赠与合同时相悖的情形时，应当允许其在符合特定条件的情况下撤销赠与合同。我国《合同法》第192条对法定撤销权作了详细规定，具体有如下三种情形：

　　第一，受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属。当受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属时，依赖赠与人与受赠人之间感情基础存在的赠与合同就失去了存在的必要。在有些国家立法中，要求侵害人的行为构成犯罪，赠予人方可行使撤销权。如我国台湾地区民法规定受赠人的行为必须达到被追究刑事责任的程序，如果仅仅是一般的民事侵权行为，则无法行使法定撤销权。我国《合同法》只要求受赠人的行为构成严重侵害即可。那么，侵害到何种程度才能称之为“严重侵害”呢？合同法并未进一步予以界定。笔者认为，由于赠与合同为单务合同、无偿合同，赠与人在受赠人无需支付对价的情况下，将财产赠与给受赠人。如果受赠人对赠与人恩将仇报，如对赠与人及其近亲属实施了刑事犯罪行为，以及严重损害其道德、名誉的民事侵权行为，都应当认定为严重侵害行为而当然可以行使法定撤销权。

　　第二，受赠人不履行赠与合同约定义务的。该情形主要体现在附义务的赠与合同中。附义务的赠与合同，是指赠与合同中赠与人在向受赠人作出赠与的同时，对赠与附加一定的条件，使受赠人负担一定的给付义务的合同。在附义务的赠与合同中，如果受赠人不按照合同约定履行应当负担的义务，在法律上是一种违约行为，在道德上是违背了自己的诺言、丧失了赠与人对其信任，同时也损害了赠与人的利益。基于此，法律规定赠与人享有法定撤销权。

　　在合同法上，不履行合同包括完全不履行、部分不履行或部分履行及迟延履行。在受赠人完全不履行约定义务的情况下，赠与人行使法定撤销权应当是不存在争议的。但是，在受赠人部分不履行合同义务的情况下，赠与人能否行使法定撤销权？我国法律目前并无明文规定。

　　笔者认为，在受赠人部分不履行合同义务或部分履行合同义务的情况下，如果实行一刀切，一律不准赠与人行使撤销权，对赠与人来说缺乏公平。因为在附义务的赠与合同中，赠与人完全按照合同约定履行赠与义务，却没有按照合同约定享有权利，造成权利义务不平等。相反，如果受赠人部分不履行合同义务或部分履行合同义务，甚至仅发生轻微的违约行为丝毫未影响到赠与人的利益等，均视作受赠人未履行合同而允许赠与人行使撤销权，赠与合同实际上对赠与人就失去了约束力，受赠人却因履行了一定义务而未得到相对应的利益，一定程序上损害了受赠人的合法权利。笔者认为，在受赠人部分不履行或者是部分履行约定义务时，应当准许赠与人可以行使部分撤销权，部分撤销的是与受赠人不履行义务部分相对应的那部分赠与。这样不但能维护赠与人的利益，保证赠与合同的稳定性，也能避免赠与人滥用法定撤销权。

　　第三，受赠人不履行对赠与人的扶养义务。扶养有广义和狭义之分，广义的扶养指的是一定范围内的亲属间相互供养和扶助的权利义务关系，包括长辈对晚辈的抚养、晚辈对长辈的赡养和平辈之间的相互扶养。我们这里所说的“扶养”应做广义理解。有学者认为，受赠人对赠与人的扶养义务可以约定，也可以法定。如果仅仅把此处的扶养义务限定为法定，势必会限制和剥夺赠与人通过行使撤销权来保护其权利。笔者认为，根据《合同法》第192条第1款规定，法律已经规定了受赠人不履行约定义务的撤销权，那么这里的扶养应仅指法定的扶养。不履行扶养义务可以行使撤销权的适用条件：一是存在不履行扶养义务的行为；二是受赠人具有扶养能力而不履行扶养义务。如果受赠人无扶养能力而未履行扶养义务，表明受赠人主观上没有不履行的故意，只是客观原因导致不能履行。在这种情况下，赠与人就不能行使法定撤销权。

　　另外，还有学者认为，在赠与目的不能实现时，赠与人也应当享有撤销赠与合同的权利。但我国现行法上就此未设明文规定，如：赠与的目的是为求助贫困学生上学，但受赠学生将此款挥霍浪费，应当允许赠与人撤销赠与合同。

　　二、现行合同法规定的法定撤销权的不足之处

　　（一）应明文规定，受赠人故意妨碍赠与人行使撤销权的，赠与人的继承人或法定代理人也可行使法定撤销权我国合同法未规定受赠人故意妨碍赠与人行使撤销权的，赠与人的继承人或法定代理人也可行使法定撤销权。但世界上许多国家立法规定受赠人故意妨碍赠与人行使撤销权，赠与的继承人或法定代理人可行使法定撤销权。如德国民法第530条第2款规定：“赠与人的继承人只有在受赠人故意和不法行为……妨碍撤回时，才享有撤回的权利。”

　　受赠人故意妨碍赠与人行使撤销权使得赠与人不能正常行使撤销权。如果在受赠人恩将仇报的情况下，受赠人故意作出不当行为，使赠与人不能撤回对受赠人的赠与，而赠与人仍要按照赠与合同约定履行赠与义务，于理不通，违背人之常情。在这种情况下，应当允许赠与人的继承人或者法定代理人行使撤销权。赠与人的继承人或者法定代理人享有撤销权后，可以达到同样的不向受赠人为赠与的目的。

　　（二）应当扩大行使法定撤销权的主体范围赠与人、赠与人的继承人与法定代理人是我国合同法规定的行使法定撤销权的主体。但根据我国《合同法》第193条规定，似乎只有因受赠人的违法行为导致赠与人丧失民事行为能力或者死亡时，赠与人的继承人或者法定代理人才可以撤销赠与。如果赠与人丧失民事行为能力或死亡，并非系受赠人违法行为导致，赠与人的继承人或法定代理人无法撤销赠与，如果履行赠与，将导致赠与人的继承人或赠与人生活质量大大降低或无法维持正常生活。笔者认为，在此情形下，应当允许赠与人的继承人或其法定代理人行使撤销赠与权。赠与人的法定代理人或继承人行使撤销权的区别是：在赠与人丧失民事行为能力时，由法定代理人行使撤销权，法定代理人是基于代理权行使撤销权，行使撤销权后的利益归属于赠与人；在赠与人死亡后，由继承人行使撤销权，赠与人的继承人是基于继承权行使撤销权，行使撤销权后的利益归属于继承人自己。另外，在赠与人的法定代理人与继承人不同的情况下，应由继承人作为行使撤销权的主体。而继承是随着被继承人死亡后开始的，在赠与人丧失民事行为能力时，由于赠与人并未死亡，继承尚未开始，这时应由赠与人的法定代理人行使撤销权。

　　（三）应当新增赠与人发生穷困时的撤销权《合同法》第195条规定：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”该条法律规定赋予了赠与人“穷困之际的不履行权”，即“穷困抗辩权”或称“拒绝赠与履行”。赠与合同在基于双方意思表示一致而成立的，合同成立后，对赠与人具有法律约束力。根据诚实信用原则，无论赠与人财产状况发生怎样变化，赠与人都应当按约履行赠与义务。但是，赠与合同毕竟是单务合同、无偿合同，如果要求赠与人在自身都难保的状况下，还要为他人谋福，是过于严苛了。由此可见，赠与人的“穷困之际的不履行权”实乃“同情弱者之一种道德化之规”。如果仅规定赠与人享有穷困抗辩权，而不享有穷困撤销权，是不足以全面维护赠与人的合法利益的。有时赠与人已经陷于窘境，甚至到了难以度日的地步，这时赠与人即使停止履行赠与义务，也不能摆脱困境。因此，笔者建议，在合同法195条规定的基础上，再赋予赠与人对已赠与部分的撤销权，即可以要求受赠人返还已赠与的部分标的。“穷困抗辩权”与“穷困撤销权”是有区别的，区别在于：第一，性质不同。“穷困抗辩权”或称“赠与履行的拒绝权”，性质上是抗辩权。赠与人在特定情形发生时，可以拒绝履行其对于受赠人的赠与给付义务，而不负债务不履行责任。“穷困撤销权”，性质上为形成权，行使的效果是使赠与关系永久地消灭。无论赠与财产是否交付或转移登记，均可行使。第二，行使的时间不同。穷困抗辩权利只能在赠与标的物尚未交付前行使，不具有溯及力。如果已经交付，即使赠与人经济状况恶化，也不得要求返还。穷困撤销权无论赠与标的物是否交付都可行使，具有溯及力。第三，行使的目的不同。穷困抗辩权目的在于照顾确实已处于困窘中的赠与人，平衡双方利益。穷困撤销权主要是对受赠人的忘恩行为或不履行义务的一种惩罚。世界上一些国家通过立法明文规定撤销赠与的法定事由之一就是赠与人陷于穷困。笔者认为，我国合同法虽然规定了“穷困抗辩权”，但为从根本上解决赠与人的生活困境，还应明文规定赠与人享有“穷困撤销权”。

　　北安市法院 王鹤丹
刑事诉讼中证人出庭作证的几个问题
高浩瀚　梁　岩

　　　　证人出庭作证是人民法院依法裁判的重要依据，也是当事人权利和责任能否得到确定的关键。修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称刑诉法)在控辩式审判方式中产生了新的举证主体——公诉人(控方)和辩护人(辩方)。控、辩双方在向法庭举证过程中，要求证人出庭作证的力度不断加大，使证人出庭作证的司法实践不引向深入起到了积极的促进作用。证人出庭作证在司法实践中取得了非常显著的效果，同时也暴露出不少问题。本文仅从证人出庭作证的现行立法、司法实践中证人出庭作证情况、证人出庭作证存在的问题和原因、亟待完善证人出庭作证的相关立法四个方面，谈一下粗浅的看法。
一、关于证人出庭作证的现行立法
　　证人资格　　所谓证人，是指除当事人以外的了解案件情况并向承办案件的司法机关作证的自然人。证人，贯穿于案件的侦查、起诉和审判的全过程。证人所提供证据的真伪，对承办案件的司法机关能否相清案件事实。因此，修订后的刑诉法对证人的资格做了比较严格的界定。从证人的定义可以看出，证人只能是自然人，单位不能作证人。对于自然人也不是所有的自然人都可以作证人。刑诉法第48条第2款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”即：无行为能力人和限制行为能力人中不能辨是非、不能正确表达，不能提供合法有效证言的人，如患病的精神病患者、无能力提供有效证言的幼儿等，都不能作证人。除此以外，无行为能力人和限制行为能力人中能辨是非、能正确表达，能提供合法有效证言的人，如可以通过翻译陈述其所看到的案情的聋哑人，能辨别是非并又可正确表达的，在法定代理人在场也可以提供与其认知能力相适应的证言的幼儿等，都能作证人；完全行为能力人和限制行为能力人在一定条件下转化为完全行为能力人的自然人，如处在精神病间歇期的精神病患者等，都能作证人。值得说明的是，证人中也包括那些能辨是非、能正确表达，能提供合法有效证言的非本案的犯罪嫌疑人、服刑的犯人和服刑期满正处在剥夺政治权利期间的自然人等。
　　除单位不能作证人外，根据有关法律(如宪法)规定，那些具有特定身份或处在特定环境中的人也都不能作证人。如：审判人员、检察人员、侦查人员和鉴定人员、翻译人员不能同时担任本案的证人；辩护人不能充当所辩护案件的证人；共同犯罪中同案被告人也不能互为证人等。
　　证人权利　在刑事诉讼中，由于诉讼参与人参加的诉讼法律关系不同，因而所具有的诉讼地位和诉讼权利也不同。证人权利是证人在参与诉讼过程中应当享有的法律赋予的诉讼权利，它是证人依法参与诉讼的基本保障。(1)根据刑诉法第84条1款、2款“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告”的规定，证人有向司法机关报案、举报或者控告的权利。(2)根据刑诉法第14条1款“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利”的规定，证人作证的权利任何单位和个人都无权限制和剥夺，证人有要求司法机关依法保障作证的权利。(3)根据刑诉法第9条1款“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译”的规定，证人有使用本民族语言作证的权利，并有要求司法机关对不通晓的语言文字给予翻译的权利。(4)根据刑诉法第97条1款和第151条(4)项“传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达”的规定，证人有要求司法机关及时通知其作证的权利。(5)根据刑诉法第98条1款“询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”的规定，证人有要求司法人员告知如何履行法律义务的权利。(6)根据刑诉法第99条、第95条和第97条1款、2款“侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言”以及“询问证人应当个别进行”的规定，证人有自选方式进行作证的权利。根据刑诉法规定，证人提供的证据形式有物证、书证和证人证言两种。其中，证人证言包括书面证言和陈堂证言。(7)根据刑诉法第99条“本法第95条的规定，也适用于询问证人”和第95条“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章，……犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，应当准许……”和第167条2款“法庭笔录中的证人证言部分，应当当庭宣读或者交给证人阅读。证人在承认没有错误后，应当签名或者盖章”的规定，证人有检查司法办案人员取证真伪的权利；对错误取证有拒绝签字和证明的权利。(8)根据刑诉法第14条3款“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告”的规定，证人有人身权、人格权不受侵犯的权利；并有对办案人员对其侵权和侮辱的行为有予以控告的权利。(9)根据刑诉法第49条1款、2款“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚”的规定，证人有要求司法机关对其本人及其近亲属给予保护的权利，并有要求司法机关对行为人予以惩处的权利。
　　证人义务　证人在享有权利的同时，应当履行相应的法律义务。证人义务是证人在参与诉讼过程中应当履行的法律赋予的诉讼行为规范。它是司法机关依法查明案件事实，依法裁判的重要保障。(1)根据刑诉法第84条1款、2款的规定，证人有向机关报案、举报或者控告的义务。(2)根据刑诉法第102条“任何单位和个人，都有义务保护犯罪现场，并且立即通知公安机关派员勘验”和第110条“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料”的规定，证人有主动协助司法机关及时司法的义务。(3)根据刑诉法第45条1款“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”和第48条1款“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”的规定，证人有如实作证如实提供证据的义务。(4)根据刑诉法第2条“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，……教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，……”的规定，证人有遵守和维护法律的义务。(5)根据刑诉法第161条1款“在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以带出法庭；情节严重的，处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。……”的规定，证人有遵守法庭秩序的义务。(6)根据刑诉法第156条1款、2款“证人作证，……公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问……审判长可以询问证人、鉴定人”的规定，证人有如实接受审判长、公诉人及其他诉讼参与人的询问的义务。
　　证人责任　证人在享有权利同时，不仅要依法履行相应的义务，也必须承担必要的法律责任。证人责任是证人在参与诉讼过程中不履行作证义务，扰乱公正司法，应受到依法追究的刑事责任。它是公正司法的法律保障。根据刑诉法第45条3款“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受到法律追究”的规定，证人应当承担伪证责任。
　　证人出庭作证　修订后的刑诉法对证人是否应当出庭作证、对不出庭作证的证人怎么办等问题，在立法上没有任何具体规定。在刑诉法第151条(4)项中只规定了审判机关有通知证人出庭作证的义务，而没有赋予审判机关对不出庭作证的证人应当采取的权利措施。这无疑对控辩式审判方式改革，提高庭审质量，起到了一定的阻碍和制约作用。
二、关于司法实践中证人出庭作证的情况
　　控辩式的审判方式，要求有理讲在法庭，有证举在法庭，事实查清在法庭，是非辨明在法庭，罪责确认在法庭，裁判公开在法庭。因此，证人出庭作证在案件审判环节上的作用尤为显得重要。但是，从目前的司法实践看，并不是每一个案件的审判在庭审中都需要证人出庭作证。它需要从案件性质，证人证言对案件定性的关系的大小，控、辩、审三方有无举证要求等具体情况来确定。
　　(一)关于证人出庭作证的原因
　　在诉讼过程中，需要证人出庭作证的案件所要解决的问题的实质，在于查明案件事实。目前，在刑事诉讼中需要证人出庭作证的原因主要来源于三个方面：
　　1?控方要求证人出庭作证。这里有几种情况：被告人始终不认罪的；被告人起诉前认罪，起诉后不认罪的；起诉的主要案件事实有待进一步核实的；为反驳辩方提出的观点和事实的；自诉案件中原告人与被告人各执一词的；原告人要求与证人对质的，等等。
　　2?辩方要求证人出庭作证。这里有几种情况：被告人认为自己无罪的；辩护人或者代理人认为被告人无罪的；辩护人或者代理人在调查了证时发现起诉的事实有出入或者变化的；为反驳控方观点和事实的；自诉案件中被告人与原告人各执一词的；被告人要求与证人对质的，等等。
　　3?控、辩、审三方都有可能要求证人出庭作证。这里有几种情况：庭审中，案件事实发生变化或者供证发生变化的；案件证据欠缺或者取证不到位或者供证不一的；案件的主要证据有很大矛盾的；主要证人提供的证据有变化的；主要证人出据的证言不稳定的；案件定性有可能改变的，等等。
　　(二)关于什么样的证人应当出庭作证
　　要查明案件事实，需要什么样的证人出庭作证，是刑事诉讼中经常遇到也是亟待研究和解决的问题之一。对一个案件来讲，并不是所有证人不分主次一律出庭作证，这样势必造成审判程序繁琐。应该说，对证人出庭作证也要有所取舍。从目前司法实践看，应当出庭作证的证人有以下几种情况：了解案件事实的证人；关系案件事实变化与否的证人；证言反复变化的证人；控方认为应该出庭的证人；辩方认为应该出庭的证人；原告要求与其对质的证人；被告要求与其对质的证人；主动要求出庭作证的证人；对案件的某个环节需要作出重要说明的证人；合议庭或者审判员认为其它有必要出庭作证的证人，等等。
　　对以上应当出庭作证的证人，司法人员和律师应当主动讲明公民作证的法定义务，作伪证要负的法律责任，司法机关对证人保护等法律规定，促使应当出庭作证的证人出庭作证。
　　(三)关于对应当出庭而不能出庭作证的证人的情况处理
　　根据现行立法，审判机关在案件审理过程中有时也会遇到在特殊情况下应当出庭而不能出庭作证的证人。其特殊情况有如下几种：证人已经死亡或者下落不明的；证人丧失记忆或者无意识能力的；证人身患精神病等严重疾病或者行动极为不便的；证人是依法不能出庭作证的幼儿或者少年儿童的；证人因发生自然灾害或者不可抗力而无法出庭的；一方证人不出庭经对方允许的；证人有其他原因的；证人有正当理由、经法院允许虽未出庭但出具了书面证言，经法庭质证控、辩双方无异议，查证属实的，允许其证人可以不到庭参加诉讼。对于其出现特殊情况以前的证人证言，法院应当允许控、辩双方在法庭上宣读其证言进行质证，经过质证控、辩双方无异议且查证属实的证人证言，可作为定案的依据。
　　三、证人出庭作证中存在的问题和原因
　　证人出庭作证，是在新的审判方式中健全刑事证据制度，提高庭审质量的重要一环。但由于目前对证人出庭作证没有具体的立法，审判实践中证人出庭作证情况却令人堪忧，还存在许多问题。主要有：证人不愿出庭现象比较普遍；证人证言虚假性强；证人证言反复变化的多；当事人或者控辩双方干扰证人作证的多；14岁以下少年或者幼儿作为证人作证时理解能力差；对聋哑证人作证没有专职的或者专业人员翻译；控、辩双方在请求法庭通知证人出庭作证时存在随意性和临时性；证据欠缺或者供证不一的案件，当事人或一方或双方均没有请律师委托诉讼代理或者辩护，为其调取证据或者查找和提供证人；证人作证时所需住宿费、差旅费、误工补贴费等各种费用的补助如何核销，操作实施比较困难；司法机关在保护证人的权利上、职责上或者保护期限上责任分工不清；司法人员对证人出庭作证的认识程序不够，工作责任心不强；法庭对与当事人有特殊关系的证人的证言，审查取舍判断比较困难；因证人不及时出庭作证而造成的案件审判期限无限延长，无端增加和浪费审判机关的人力、物力、财力等各种费用，等等。
　　以上问题的存在严重影响和制约着审判方式改革的深入。分析上述问题存在的原因，主要有三个方面：
　　(一)来自证人本身的原因。许多证人法律意识淡薄，作证意识不强，不知道作证是公民的法定义务，认为惩罚犯罪、打击犯罪是司法机关的事情与己无关而不愿出庭作证；多数证人由于怕惹麻烦、怕得罪人、怕打击报复而拒绝出庭作证；个别证人本身是受害人，但由于受到心灵上或者精神上伤害产生恐惧心理而惧怕出庭作证；大部分证人认为作证的责任大，出于不愿意为他人承担责任而回避出庭作证；出于保密的心理都愿意在背后单独作证，而不愿公开出庭作证；极个别证人在侦查阶段作证时说了谎话或者假话，害怕对质公堂被揭穿后承担刑事责任而逃避出庭作证；有的证人因为与当事人熟悉或者关系密切，怕出庭作证面子上过不去而不愿出庭；有的证人因出庭作证所需的住宿费、差旅费、误工补贴费等无处开支而不愿出庭；有的证人对当庭作证感到不习惯，有的人虽然愿意出庭，但当听说到了庭上还要接受公诉人、被害人、委托代理人、被告人、辩护人及审判人员等多人交叉询问，因产生畏难情绪而不肯出庭，等等。
　　(二)来自司法实践的原因。有些当事人对出庭作证的证人采取诱导、许愿或者胁迫等手段，指使证人在法庭上作伪证；有的证人出于某种利益或者意图在出庭作证时无视法律尊严，故意作伪证；一些司法人员对证人出庭作证的重要性认识不高，对证人出庭作证的不可替代性认识不清，对应当出庭作证的证人所做的工作不细致或者应该做的工作而没有做；律师由于经济或者水平等多种原因对应当出庭作证的证人所做的工作不到位或者力不从心；一些司法人员认为书面证人证言语言简单、易于收集，而证人出庭作证程序复杂、工作难做，习惯于用书面证言来代替证人出庭的陈堂证言；个别司法人员为了完成所承办的案件，以为其保密或者对其保护等各种借口胡弄证人，取证后并不履行承诺，导致证人在受到干扰或者遇到危险时无处救助感到受骗而不相信司法机关；由于刑诉法在如何保护证人(如：前期保护、后期保护、全期保护等)上及公、检、法三机关对保护证人如何分工上未作具体明确，致使公、检、法三机关在对证人保护问题上相互推诿、扯皮，各司其事或者不履行职责；由于刑诉法对公、检、法三机关在对证人及其近家属的保护上缺乏必要的法律制约，给证人及其近家属在精神和生活上造成恐慌和混乱；由于一些司法人员的错误认识或者重视不够，在司法实践中对伪证的追究上以及打击力度上缺乏强有力的措施和司法手段，等等。
　　(三)来自立法本身的原因。立法中对证人应当出庭作证没有明确规定；立法中对应当出庭作证而没有出庭作证的证人怎么办没有明确规定；立法中对权利和义务规定有不对等、不平衡；立法中规定的证人的权利、义务和责任脱节，权利多、责任少，对违反证人义务的证人没有规定承担相应的责任；立法中对司法机关对待证人的义务和权利上规定不统一，如：只规定了司法机关通知证人及时作证的义务，而对不及时作证或者拒绝作证的证人却没有赋予司法机关相应的司法权利；立法中对司法机关对待证人的权利、义务和责任规定的不完善，对司法人员在对待证人的义务上失职或者渎职行为没有规定其承担相应的责任；刑诉法第157条和第151条(4)项规定的诉讼原则矛盾，第157条是关于控方和辩方举证主体的规定，第151条(4)项是关于由审判机关通知证人出庭的规定，这种规定违背“谁主张、谁举证”的原则，同时也违背“一步到庭”的原则；立法中只规定了直接证据、间接证据等法律效力的大小，却没有对证人出庭的陈堂证言与不出庭的书面证言的证据的法律效力的大小作出明确规定；立法中对证人保护如何操作没有规定具体细节，等等。
　　总之，对证人的权利、义务和责任以及司法机关对待证人的权利、义务和责任规定不统一、不完善，对诉讼原则规定的不一致，对各种证据的证据力的大小规定的不细致、不具体，使司法机关在司法实践中对证人出庭作证难以操作。
四、亟待完善证人出庭作证的相关立法
　　证人出庭作证既然对于健全诉讼制度及刑事证据制度，对完善庭审和公正司法起到至关重要的作用，应在立法中加以具体规定。
　　(一)在立法中增补明确证人应当出庭作证的条款。建议在刑诉法中增补明确证人应当出庭作证的条款。
　　(二)在立法中增补完善证人的权利、义务和责任条款。建议在刑诉法中增补完善证人的权利、义务和责任的内容。
　　(三)在立法中增补完善司法机关对待证人的权利、义务和责任条款。建议在刑诉法中增补完善司法机关对待证人的权利、义务和责任条款。
　　(四)调整诉讼原则中举证义务和举证责任不一致的内容。建议修改刑诉法第151条(4)项的内容。
　　(五)明确证人出庭作证时所提供的证据的法律效力的大小。建议在刑诉法中明确证人出庭作证时所提供的证据的法律效力的大小。
　　(六)在完善司法机关对待证人的权利、义务和责任的同时，要求在刑诉法中确定审判机关对证人是否应当出庭的裁决权和强制执行权。由于审判机关是裁判犯罪嫌疑人是否有罪的终审机关，如果案件需要证人出庭作证，只因立法中没有赋予审判机关对证人是否应当出庭的裁决权和强制执行权，就有可能使审判机关因证据不足而作出错误的终审裁判，使有罪的人无罪释放或者使无罪的人被冤枉有罪。又由于控、辩双方在通知证人出庭作证而证人又拒绝作证时，如果立法中不赋予审判机关对证人是否应当出庭的裁判权和强制执行权，就有可能无法保证审判机关作出正确的终审裁判。
　　总之，确定证人出庭作证的立法，完善与证人出庭作证的相关立法，是保证司法公正，加强法制的重要环节。
　　
　　(作者单位：辽宁省朝阳市双塔区人民法院)