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中共中央 国务院


中共中央 国务院关于2009年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见

国发〔2009〕1号
2008年12月31日

　　党的十七届三中全会从中国特色社会主义事业总体布局和全面建设小康社会战略全局出发，描绘了我国农村全面小康建设的宏伟蓝图，制定了新形势下推进农村改革发展的行动纲领。各地区各部门要认真学习、深刻领会全会精神，坚定不移推进社会主义新农村建设，坚定不移走中国特色农业现代化道路，坚定不移加快形成城乡经济社会发展一体化新格局，切实把《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出的大政方针落到实处。

　　2008年，各地区各部门认真贯彻中央决策部署，战胜了重大自然灾害，克服了多种困难风险，农业农村继续保持良好发展局面。农业生产再获丰收，粮食总产再创新高，农民收入较快增长，农村公共事业加速发展，农村党群干群关系继续改善。农业农村的好形势，为党和国家成功办好大事、妥善应对难事奠定了坚实基础，为保持经济平稳较快发展、维护社会和谐稳定作出了重大贡献。

　　当前，国际金融危机持续蔓延、世界经济增长明显减速，对我国经济的负面影响日益加深，对农业农村发展的冲击不断显现。2009年可能是新世纪以来我国经济发展最为困难的一年，也是巩固发展农业农村好形势极为艰巨的一年。在农业连续5年增产的高基数上，保持粮食稳定发展的任务更加繁重；在国内外资源性产品价格普遍下行的态势中，保持农产品价格合理水平的难度更加凸显；在全社会高度关注食品质量安全的氛围里，保持农产品质量进一步提升和规避经营风险的要求更加迫切；在当前农民工就业形势严峻的情况下，保持农民收入较快增长的制约更加突出。必须切实增强危机意识，充分估计困难，紧紧抓住机遇，果断采取措施，坚决防止粮食生产滑坡，坚决防止农民收入徘徊，确保农业稳定发展，确保农村社会安定。

　　做好2009年农业农村工作，具有特殊重要的意义。扩大国内需求，最大潜力在农村；实现经济平稳较快发展，基础支撑在农业；保障和改善民生，重点难点在农民。2009年农业农村工作的总体要求是：全面贯彻党的十七大、十七届三中全会和中央经济工作会议精神，高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，把保持农业农村经济平稳较快发展作为首要任务，围绕稳粮、增收、强基础、重民生，进一步强化惠农政策，增强科技支撑，加大投入力度，优化产业结构，推进改革创新，千方百计保证国家粮食安全和主要农产品有效供给，千方百计促进农民收入持续增长，为经济社会又好又快发展继续提供有力保障。

　　一、加大对农业的支持保护力度

　　1.进一步增加农业农村投入。扩大内需、实施积极财政政策，要把“三农”作为投入重点。大幅度增加国家对农村基础设施建设和社会事业发展的投入，提高预算内固定资产投资用于农业农村的比重，新增国债使用向“三农”倾斜。大幅度提高政府土地出让收益、耕地占用税新增收入用于农业的比例，耕地占用税税率提高后新增收入全部用于农业，土地出让收入重点支持农业土地开发和农村基础设施建设。大幅度增加对中西部地区农村公益性建设项目的投入，2009年起国家在中西部地区安排的病险水库除险加固、生态建设、农村饮水安全、大中型灌区配套改造等公益性建设项目，取消县及县以下资金配套。城市维护建设税新增部分主要用于乡村建设规划、农村基础设施建设和维护。有条件的地方可成立政策性农业投资公司和农业产业发展基金。

　　2.较大幅度增加农业补贴。2009年要在上年较大幅度增加补贴的基础上，进一步增加补贴资金。增加对种粮农民直接补贴。加大良种补贴力度，提高补贴标准，实现水稻、小麦、玉米、棉花全覆盖，扩大油菜和大豆良种补贴范围。大规模增加农机具购置补贴，将先进适用、技术成熟、安全可靠、节能环保、服务到位的农机具纳入补贴目录，补贴范围覆盖全国所有农牧业县(场)，带动农机普及应用和农机工业发展。加大农资综合补贴力度，完善补贴动态调整机制，加强农业生产成本收益监测，根据农资价格上涨幅度和农作物实际播种面积，及时增加补贴。按照目标清晰、简便高效、有利于鼓励粮食生产的要求，完善农业补贴办法。根据新增农业补贴的实际情况，逐步加大对专业大户、家庭农场种粮补贴力度。

　　3.保持农产品价格合理水平。密切跟踪国内外农产品市场变化，适时加强政府调控，灵活运用多种手段，努力避免农产品价格下行，防止谷贱伤农，保障农业经营收入稳定增长。2009年继续提高粮食最低收购价。扩大国家粮食、棉花、食用植物油、猪肉储备，2009年地方粮油储备要按规定规模全部落实到位，适时启动主要农产品临时收储，鼓励企业增加商业收储。加强“北粮南运”、新疆棉花外运协调，继续实行相关运费补贴和减免政策，支持销区企业到产区采购。把握好主要农产品进出口时机和节奏，支持优势农产品出口，防止部分品种过度进口冲击国内市场。

　　4.增强农村金融服务能力。抓紧制定鼓励县域内银行业金融机构新吸收的存款主要用于当地发放贷款的实施办法，建立独立考核机制。在加强监管、防范风险的前提下，加快发展多种形式新型农村金融组织和以服务农村为主的地区性中小银行。鼓励和支持金融机构创新农村金融产品和金融服务，大力发展小额信贷和微型金融服务，农村微小型金融组织可通过多种方式从金融机构融入资金。积极扩大农村消费信贷市场。依法开展权属清晰、风险可控的大型农用生产设备、林权、四荒地使用权等抵押贷款和应收账款、仓单、可转让股权、专利权、商标专用权等权利质押贷款。抓紧出台对涉农贷款定向实行税收减免和费用补贴、政策性金融对农业中长期信贷支持、农民专业合作社开展信用合作试点的具体办法。放宽金融机构对涉农贷款的呆账核销条件。加快发展政策性农业保险，扩大试点范围、增加险种，加大中央财政对中西部地区保费补贴力度，加快建立农业再保险体系和财政支持的巨灾风险分散机制，鼓励在农村发展互助合作保险和商业保险业务。探索建立农村信贷与农业保险相结合的银保互动机制。

　　二、稳定发展农业生产

　　5.加大力度扶持粮食生产。稳定粮食播种面积，优化品种结构，提高单产水平，不断增强综合生产能力。建立健全粮食主产区利益补偿制度，根据主产区对国家粮食安全的贡献，增加一般性转移支付和产粮大县奖励补助等资金，优先安排农业基础设施建设投资和农业综合开发等资金，扶持粮食产业和龙头企业发展，引导产销区建立利益衔接机制，促进主产区经济社会加快发展，确保主产区得到合理利益补偿，确保种粮农民得到合理经济收益。加快取消主产区粮食风险基金资金配套。推进全国新增千亿斤粮食生产能力建设，以主产区重点县(场)为单位，集中投入、整体开发。进一步强化“米袋子”省长负责制，各地区都要承担本地耕地和水资源保护、粮食产销和市场调控责任，逐级建立有效的粮食安全监督检查和绩效考核机制。结合振兴东北地区等老工业基地，加快推进现代农业建设。发挥国有农场在建设现代农业、保障国家粮食安全等方面的积极作用。

　　6.支持优势产区集中发展油料等经济作物生产。加快实施新一轮优势农产品区域布局规划。落实国家扶持油料生产的各项政策措施，加强东北和内蒙古优质大豆、长江流域“双低”油菜生产基地建设。尽快制定实施全国木本油料产业发展规划，重点支持适宜地区发展油茶等木本油料产业，加快培育推广高产优良品种。稳定发展棉花生产，启动长江流域、黄淮海地区棉花生产基地建设。支持优势产区发展糖料、马铃薯、天然橡胶等作物，积极推进蔬菜、水果、茶叶、花卉等园艺产品设施化生产。

　　7.加快发展畜牧水产规模化标准化健康养殖。采取市场预警、储备调节、增加险种、期货交易等措施，稳定发展生猪产业。继续落实生猪良种补贴和能繁母猪补贴政策，扩大生猪调出大县奖励政策实施范围。继续落实奶牛良种补贴、优质后备奶牛饲养补贴等政策，实施奶牛生产大县财政奖励政策，着力扶持企业建设标准化奶站，确保奶源质量。增加畜禽标准化规模养殖场(小区)项目投资，加大信贷支持力度，落实养殖场用地等政策。加大畜禽水产良种工程实施力度，充实动物防疫体系建设内容，加快推进动物标识及疫病可追溯体系建设，落实村级防疫员补助经费。扩大水产健康养殖示范区(场)建设，继续实行休渔、禁渔制度，强化增殖放流等水生生物资源养护措施。扩大渔港、渔船航标、渔船安全设施等建设规模，扶持和壮大远洋渔业。

　　8.严格农产品质量安全全程监控。抓紧出台食品安全法，制定和完善农产品质量安全法配套规章制度，健全部门分工合作的监管工作机制，进一步探索更有效的食品安全监管体制，实行严格的食品质量安全追溯制度、召回制度、市场准入和退出制度。加快农产品质量安全检验检测体系建设，完善农产品质量安全标准，加强检验检测机构资质认证。扩大农产品和食品例行监测范围，逐步清理并降低强制性检验检疫费用。健全饲料安全监管体系，促进饲料产业健康发展。强化企业质量安全责任，对上市产品实行批批自检。建立农产品和食品生产经营质量安全征信体系。开展专项整治，坚决制止违法使用农药、兽(渔)药行为。加快农业标准化示范区建设，推动龙头企业、农民专业合作社、专业大户等率先实行标准化生产，支持建设绿色和有机农产品生产基地。

　　9.加强农产品进出口调控。健全高效灵活的农产品进出口调控机制，协调内外贸易，密切政府、协会、企业之间的沟通磋商。扩大农产品出口信用保险承保范围，探索出口信用保险与农业保险、出口信贷相结合的风险防范机制。对劳动密集型和技术密集型农产品出口实行优惠信贷政策。培育农业跨国经营企业。按照世界贸易组织规则，健全外商经营农产品和农资准入制度，明确外资并购境内涉农企业安全审查范围和程序，建立联席会议制度。

　　三、强化现代农业物质支撑和服务体系

　　10.加快农业科技创新步伐。加大农业科技投入，多渠道筹集资金，建立农业科技创新基金，重点支持关键领域、重要产品、核心技术的科学研究。加快推进转基因生物新品种培育科技重大专项，整合科研资源，加大研发力度，尽快培育一批抗病虫、抗逆、高产、优质、高效的转基因新品种，并促进产业化。实施主要农作物强杂交优势技术研发重大项目。强化农业知识产权保护。支持龙头企业承担国家科技计划项目。加强和完善现代农业产业技术体系。深入推进粮棉油高产创建活动，支持科技人员和大学毕业生到农技推广一线工作。开展农业科技培训，培养新型农民。采取委托、招标等形式，引导农民专业技术协会等社会力量承担公益性农技推广服务项目。

　　11.加快高标准农田建设。大力推进土地整治，搞好规划，统筹安排土地整理复垦开发、农业综合开发等各类建设资金，集中连片推进农村土地整治，实行田、水、路、林综合治理，大规模开展中低产田改造，提高高标准农田比重。继续推进“沃土工程”，扩大测土配方施肥实施范围。开展鼓励农民增施有机肥、种植绿肥、秸秆还田奖补试点。大力开展保护性耕作，加快实施旱作农业示范工程。

　　12.加强水利基础设施建设。加强大江大河和重点中小河流治理，建成一批大中型水利骨干工程。加快大中型和重点小型病险水库除险加固进度，确保工程建设质量。增加投资规模，重点加快大型灌区续建配套和节水改造。扩大大型排灌泵站更新改造规模和范围，启动西北沿黄高扬程提水灌溉泵站、东北涝区排水泵站等更新改造建设。继续加大农业综合开发中型灌区骨干工程节水改造力度。增加中央和省级财政小型农田水利工程建设补助专项资金，依据规划整合投资，推进大中型灌区田间工程和小型灌区节水改造，推广高效节水灌溉技术，因地制宜修建小微型抗旱水源工程，发展牧区水利。加强重要水源工程及配套灌区建设。推进水利工程管理和农村水利体制改革，探索农业灌溉工程运行管理财政补贴机制，启动减轻农业用水负担综合改革试点。

　　13.加快推进农业机械化。启动农业机械化推进工程，重点加强示范基地、机耕道建设，提高农机推广服务和安全监理能力。普及主要粮油作物播种、收获等环节机械化，加快研发适合丘陵山区使用的轻便农业机械和适合大面积作业的大型农业机械。支持农机工业技术改造，提高农机产品适用性和耐用性，切实加强售后服务。实行重点环节农机作业补贴试点。对农机大户、种粮大户和农机服务组织购置大中型农机具，给予信贷支持。完善农用燃油供应保障机制，建立高能耗农业机械更新报废经济补偿制度。

　　14.推进生态重点工程建设。巩固退耕还林成果，继续推进京津风沙源治理等重点工程，增加天然林保护投资，抓紧研究延长天然林保护工程实施期限有关政策，完善三北防护林工程投入和建设机制。建设现代林业，发展山区林特产品、生态旅游业和碳汇林业。扩大退牧还草工程实施范围，加强人工饲草地和灌溉草场建设。加强森林草原火灾监测预警体系和防火基础设施建设。加快重点区域荒漠化和小流域综合治理，启动坡耕地水土流失综合整治工程，加强山洪和泥石流等地质灾害防治。提高中央财政森林生态效益补偿标准，启动草原、湿地、水土保持等生态效益补偿试点。安排专门资金，实行以奖促治，支持农业农村污染治理。

　　15.加强农产品市场体系建设。加大力度支持重点产区和集散地农产品批发市场、集贸市场等流通基础设施建设。推进大型粮食物流节点、农产品冷链系统和生鲜农产品配送中心建设。落实停止收取个体工商户管理费和集贸市场管理费政策。支持大型连锁超市和农产品流通企业开展农超对接，建设农产品直接采购基地。发挥农村经纪人作用。长期实行并逐步完善鲜活农产品运销绿色通道政策，推进在全国范围内免收整车合法装载鲜活农产品的车辆通行费。

　　16.推进基层农业公共服务机构建设。按照3年内在全国普遍健全乡镇或区域性农业技术推广、动植物疫病防控、农产品质量监管等公共服务机构的要求，尽快明确职责、健全队伍、完善机制、保障经费，切实增强服务能力。创新管理体制和运行机制，采取公开招聘、竞聘上岗等方式择优聘用专业技术人员。改革考评、分配制度，将服务人员收入与岗位职责、工作业绩挂钩。农业公共服务机构履行职责所需经费纳入地方各级财政预算。逐步推进村级服务站点建设试点。


　　　　　　　　　　　　　　　私法概念之再研究
　　　　　　　　　　　　　　　　　－－兼论私法观念的革命

　　　　　　　　　　　　　孙文桢 武汉工程大学 法学教授

　　内容提要: 私法概念的界定应当从研究市民社会的理论入手，并以家庭、市民社会和政治国家这三者的关系为基础。根据法律的调整对象是否为国家统治关系，可科学地界定私法。这种界定同时也实现了私法观念的革命，产生了新的私法观。对于今日中国的民法法典化而言，这种新的私法观有助于将未来的民法典建成宏伟大厦，而不是将其弄成“三根棒棒”；对于民法的理论研究而言，这种新的私法观有助于丰富现有的民法理论，使其更加充实和丰满。


　　私法的概念问题是一个老问题。笔者之所以对这个老问题进行再研究，{2}原因有三个方面：其一，这个问题目前依然没有统一的答案，故有必要继续探讨。目前的情形是，学者们虽然经常使用“私法”这个概念，但却各有各的私法观，意见很不统一。即使这是一个单纯的学术问题，也值得继续探讨，而事实上，这个问题并不是一个单纯的学术问题。{3}其二，目前的民法法典化需要对此问题继续研究。我国《民法典》尚未制定出来，我们正处于民法法典化的过程之中。既然民法是基本私法，那么，在对民法进行法典化时，就必须树立科学的私法观，首先搞清什么是“私法”，进而搞清什么是基本私法的“基本”，然后才能准确地界定民法的内涵。为达此目的，就需要研究私法的概念。其三，为了“将私法作为一个整体的学问”。私法在我国被称为“民商法”，目前的私法研究实际上只是对于民法和商法的分别研究，而缺乏整体观念。这就需要我们冲破民法和商法各自的狭小范围，而立足于私法的整个体系，高屋建瓴，俯瞰民法和商法。已有学者呼吁“将私法作为一个整体的学问”，{4}而本研究专门探讨私法的概念，其目的之一正是为了响应这种呼吁。
　　需要说明的是，在大陆法国家的传统法学理论中，“私法”乃“公法”的对称。所以，从思维的逻辑顺序上讲，研究私法的概念应当从研究私法和公法的区分标准开始。{5}
　　一、公私法区分标准的学说争议
　　（一）六种学说内容概述
　　自古罗马法学家乌尔比安首次将法律区分为私法和公法以来，私法公法的区分就一直为大陆法国家所承认并坚持。但在区分所依凭的标准问题上迄今却未达成共识。据统计，到20世纪初，在此问题上相互冲突的学说就已经多达十七种。{6}将这些学说作逐一罗列，既无可能也无必要，而分门别类并抽象概括出其中的代表性学说以进行分析，则不失为一种科学的方法。抽象概括之后，我国学界普遍认为，关于私法公法区分标准的代表性学说有三种，即目的说、关系说和主体说；{7}王泽鉴教授认为，关于这种区分标准的学说有四种，即目的说、关系说、主体说和新主体说；{8}沈宗灵教授将所有关于私法公法区分标准的学说归纳为五种，即目的说、关系说、主体说、性质说和折衷说。{9}可以说，在私法公法区分标准这个问题上，我国学界主要有六种学说，即目的说、关系说、主体说、新主体说、性质说和折衷说。
　　在关于私法公法区分标准的六种学说中，目的说历史最为悠久。该说以法律的目的在于私益抑或公益而区分私法公法：凡其目的在于保护私人利益的法律，就是私法；凡其目的在于保护社会公共利益的法律，就是公法。目的说肇端于古罗马法学家乌尔比安，即所谓公法是“涉及罗马帝国政体的法律”，而私法则是“涉及私人利益的法律”。{10}
　　关系说着眼于法律所调整的社会关系。依照该说，凡调整权力服从关系即隶属关系的法律就是公法，而调整平等对应关系即非隶属关系的法律就是私法。{11}
　　主体说为德国学者耶利内克所首倡，并获日本学者美浓部达吉的赞同。该说认为，如果法律关系主体中至少有一方是国家公权力主体，则构成公法关系，否则就是私法关系。{12}
　　新主体说认为，“仅对国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体而适用的法律为公法；对任何人均可适用的法律则为私法”。{13}
　　性质说以瑞士法学家伯克哈特为代表。该说认为，公法是强行法，由国家机关根据职权强制执行，其法律关系不能由当事人任意改变，而私法是任意法，这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变，其强制执行也应以当事人的要求为前提。{14}
　　与前五种学说采单一标准以区分私法公法不同的是，折衷说采取了混合标准，主张将上述几种标准结合起来考虑问题，特别是将关系说和主体说结合起来。在这方面，法国法学家沃林的观点堪称代表。沃林教授认为，“公法实际上是调整公共机构和被统治者，即以国家为一方并以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人之间的一切法律关系都包括在内。事实上，并非所有这些关系都由公法调整，它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系”。{15}
　　折衷说在我国也有赞同者。例如，有学者认为，“凡涉及公共权力、公共利益，体现上下隶属关系、管理关系的法律为公法，如宪法、刑法、行政法等；凡规定私人之间利益关系、体现平权关系、确认意志自由选择的法律为私法，如民法、商法等”。{16}
　　（二）对六种学说的评析
　　在前述关于私法公法区分标准的六种学说中，除折衷说采混合标准外，其他学说均采单一标准，而在采单一标准的诸学说中，除了目的说采实质标准外，其余四说均采形式标准。
　　目的说正确地看到了法律因其所指向的目的不同而保护不同的利益，但是该说太过笼统模糊。诚然，在有些情形下，某种利益是私益还是公益，很容易分别。但是，私益和公益往往相互交织，因而在许多情形下并不容易分别。一方面，法律在保护私人利益的同时，也间接地保护着社会公共利益；另一方面，法律在保护社会公共利益的时候，也在最终的意义上保护了私人利益。该说将私人利益和社会公共利益完全对立起来，而根本无视同一法律同时保护社会公共利益和私人利益的事实。在这种同时保护的情形下，有关法律到底属于公法还是属于私法则很难说清。
　　目的说笼统模糊的缺陷还在于，究竟什么是社会公共利益往往难以确定。对同一种利益，有人认为属于私人利益，而有人则认为属于社会公共利益，这种情形在今日中国社会，尤为多见并且突出。{17}
　　关系说以法律调整对象的社会关系属于平等关系抑或不平等关系而区分私法和公法，从而表明了该说试图从法律调整对象方面寻求问题答案的努力。这种努力的方向无疑值得肯定，因为法律划分的基本依据就是法律的调整对象。{18}同时，关系说确实也道出了私法和公法各自的某些特征，如私法调整对象中的确有着大量平等主体之间的关系，而公法调整对象中也的确有着不少不平等关系。但问题是，不平等关系是否完全等同于公法所调整的关系，而平等关系是否完全等同于私法所调整的关系？
　　形象直观乃关系说的突出特点，而中华民族正好长于形象直观思维而拙于抽象逻辑思维，于是关系说就很容易为国人所接受。中国社会有着数千年漫长浓厚并且根深蒂固的等级传统，而任何一位生活于中国社会的人都不会也绝不敢忽视那无处不在的严格等级。对于一个中国人来说，在其生命里的绝大部分时光中，他都在承受着这种等级的森严沉重。因此，对于平等关系和不平等关系这两者之间的差异，中国人比这世界上绝大多数国家的人有着更为强烈的感受。关系说在今日中国有着天然的远远胜过其他学说的吸引力，其原因正在于此。在法律的门外汉那里，甚至在某些法学者那里，关系说颇受欢迎，因为一眼望去，私法调整的似乎都是平等关系，而公法调整的似乎都是不平等关系。
　　《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”该条采纳的正是关系说。自上个世纪80年代《民法通则》颁行以来，关系说已经深入国人之心，即使法官也深受其影响而往往依照关系说作出裁判，如发生于2005年的中国政法大学梁华仁等七位法学教授状告中国政法大学低价回购旧房被驳回起诉一案即堪称适例。{19}
　　但是，如果我们拒绝让思想停留在如此肤浅的层面而愿意作深入思考，就会很容易地发现，私法也同样调整着不平等关系。亲属法中父母和其未成年子女的关系、监护法中的监护关系、公司法中股东（大）会和股东的关系等等，都是私法中不折不扣的不平等关系。合同关系被视为平等关系的典型，但即使在这种典型的平等关系中，也可以看见不平等关系的身影，如在雇佣合同中，就存在着管理指挥的权力和对此管理指挥权力的服从。这是问题的一方面。另一方面，依照关系说，公法并不调整平等关系，但这显然不合事实，因为诸如两个同级国家机关之间的工作关系、两个公民之间的选举权纠纷关系等等平等关系正为公法所现实地调整着。更让人不能不忧虑的是，关系说还潜藏着恶果。某些本应按私法予以处理的案件，在实践中却往往因为当事人间的不平等关系而被按公法进行了处理，如高校学生状告其所在高校侵权的案件、国家侵权案件、公务员招考中考生权利受侵害的案件等等均属此类。
　　主体说和新主体说有着内在的关联，后者实乃前者的翻版。主体说认为，如果法律关系的主体一方或双方代表国家公权力，则该法律关系就是公法关系，而如果法律关系的任何一方都不代表国家公权力，则这种法律关系就是私法关系。该学说的真理性在于，公法关系中确实有一部分关系的主体一方或双方代表着国家公权力，而私法关系中，也确实有大量的关系，其主体的任何一方都与国家公权力无涉。但是，有两类现象为主体说所无法解释：其一，在有些私法关系中，也有国家公权力参与，如国家侵权关系和国家以国库资格参与的国库券发行关系；其二，在有些公法关系中，任何一方都不代表国家公权力，如两个公民之间因为其中一位有无选举权而发生的纠纷。
　　作为主体说实际上的翻版，新主体说具有主体说所具有的一切缺陷。此外，新主体说认为“对任何人均可适用的法律则为私法”，这实在难谓科学。事实很明显，刑法、选举法、戒严法、国籍法、国家通用语言文字法等等法律对任何国人都可以适用，但这些法却都不是私法。
　　性质说以是否具有强行性而区分私法和公法。笔者认为，该说不但没有触及问题的内容和本质，只是就形式和现象立论，并且该说也违反了形式逻辑。诚然，公法具有强行性，不可由当事人任意变更，而私法具有任意性，其法律关系可由当事人双方通过协议加以改变。但是，我们是否能反过来说，具有强行性的法律就是公法，而不具有强行性的法律就是私法呢？衡诸形式逻辑的原理，原命题成立，其逆命题未必成立。
　　性质说也违背了法理，因为它混淆了法律调整的强行性和法律调整对象的特性。法律的调整，无论是公法的调整抑或私法的调整，尽管其强行性的程度不同，但却都有着强行性，这一点不可否认，这也正是法律之所以为法律的一个重要理由。强行性既为私法公法所共有，则按照这一共性，焉能将私法和公法区分开来？
　　从反面看，公法中也有着关于双方合意的规定，也有着经过要求才能强制执行的规定，甚至还有着当事人可以任意处置的规定，如根据选举法，公民可以行使选举权，也可以放弃行使选举权；同时，私法中也不缺乏强行性规定，对于这些规定，当事人不得任意加以改变，如婚姻法、继承法中的某些规定。所以，依据是否具有强行性而区分私法和公法并不可行。
　　有必要指出的是，与关系说一样，性质说在我国也颇有影响。稍微不同的是，关系说的影响主要体现在法律实践方面，而性质说的影响则主要体现在学者论述当中。论及私法中愈来愈多的强行性规范时，有学者往往会顺势地发一通“私法公法化”的感慨。显然，在发这种感慨的学者看来，强行性规范就是公法规范，公法规范就是强行性规范。{20}
　　最后，我们来看折衷说。在理论研究中，折衷堪称一种常见的现象。对某一问题，当各方均已抒发了自己的见解，而仍不能使他方服膺时，折衷往往就会适时地出笼，并且因其常作全面辩证状，而每每获得思维懒惰者的盲从。折衷的惯用手段是：你们各方的观点都有一定的道理，不过我认为应当综合起来看待问题，云云。可以毫不客气地说，理论研究中所谓的“折衷说”，充其量只是一种研究方法，而绝对算不上是一种独立的观点，因为它并没有给有关研究增加任何新的信息。折衷方法以其显而易见的平庸决定了它对于智慧几乎没有什么要求，因而极易为辩证法学养缺乏或者欠佳者所接受。折衷方法与中国社会的中庸很是相宜，讲究不偏不倚和模糊不清，而反对独立见解和明确表态。若用作一种处世态度以应付日甚一日地浸染着等级味、金钱味、关系味而唯独鲜见法治味的今日中国社会，折衷的方法也许再也合适不过，但是，对严肃并以追求真理为己任的科学研究来说，折衷的方法却实在难谓恰当。
　　在私法与公法区分标准问题上的折衷说虽为法国学者所提出，并有我国学者附和赞同，但正如上述对于折衷的一般批判所言，该说并未在私法与公法区分标准问题上提出自己的独立观点，并未给有关研究增加新的信息，而只是简单地重复叠加已有的学说，因而不可能比作为其构成成分的那些学说更为让人服膺。
　　二、私法公法区分的应然标准
　　私法公法的区分标准问题虽然与公权力和私权利、公益和私益的对立有着天然的联系，但它并不仅仅是公权力和私权利、公益和私益的对立问题；虽然与平等和隶属、强行和任意的分野不可分割，但它也不仅仅是平等关系和隶属关系、强行性规范和任意性规范的分野问题。它只有在对人民{21}和政府的关系的探求中才能得到准确把握，而这就要求我们必须以市民社会的理论为研究的切入点。
　　同时，我们还应当明确，私法公法区分标准的确定，实质上也是一个如何概括的问题。我们并不是对任何一个法律的私法公法属性都无法判断，相反，我们知道民法属于私法，知道刑法和行政法属于公法。前述学说中除折衷说之外的其他学说虽均有一定程度的真理性，但却在概括的完全性和准确性上出了问题。所以，在确定私法公法的区分标准时，我们还应当注意概括的完全性和准确性。
　　（一）市民社会的理论
　　“市民社会”这一概念源自西方。市民社会有三种形态，即古典市民社会、现代市民社会和市民社会的当代发展，相应地就有三种市民社会理论，而与本文探讨相关的主要是现代市民社会理论。在古典市民社会理论中，“市民社会”、“政治社会”和“文明社会”这三者之间并无明确区分。{22}亚里士多德奠定了古典市民社会理论的基础，而西塞罗则在公元1世纪明确了古典市民社会的含义。到了13、14世纪，无论为教皇的神权统治进行辩护的学者，抑或为国王的世俗统治提供合理性说明的思想家，都仍然是从亚里士多德的市民社会思想中寻找理论依据。他们所重新使用的“市民社会”一词，主要是指政治国家或者城邦国家，其内容并没有超出亚里士多德和西塞罗赋予此词的含义。可以看出，古典市民社会理论往往在政治社会的意义上使用市民社会的概念，并不认为家庭、私有财产、工商业活动等属于市民社会的主要特征，而认为市民社会的主要特征就在于它拥有政府和法律这样一些政治文明因素。
　　现代市民社会理论主要由黑格尔提出并由马克思加以完善。黑格尔认为：“市民社会是处于家庭和国家之间的差别的阶段，虽然它的形成比国家晚。其实，作为差别的阶段，它必须以国家为前提，而为了巩固存在，它也必须有一个国家作为独立的东西在它前面。”{23}黑格尔将政治国家和市民社会明确区分开来，这堪称居功甚伟；不过，黑格尔理论的缺陷也很明显，如认为市民社会从属于政治国家即是。
　　马克思在继承黑格尔市民社会理论的合理因素的同时，批判了黑格尔关于市民社会从属于政治国家的观点，认为政治国家必须以市民社会为基础。“政治社会没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的必要条件。但是在黑格尔那里条件变成了被制约的东西，规定其他东西的东西变成了被规定的东西”。{24}马克思认为，市民社会是私人利益关系的总和，处于政治国家之外，是全部历史的真正发源地和舞台。按照马克思的市民社会理论，现代市民社会的运转以政治社会和市民社会的分离为基础，市民社会自己完全可以从内部建立起必要的秩序，而根本不必仰仗国家的强制性力量。由此可见，在市民社会和政治国家这一对范畴中，是前者决定后者，而不是相反，正所谓政治国家只不过是“市民社会的正式表现”而已。{25}
　　由葛兰西开创并由帕森斯和哈贝马斯等人所发展的当代市民社会理论，将独立的社团及其在公共领域中的活动看作是市民社会的基本构成要素，从而在文化层面上界定了市民社会，为市民社会概念增添了新的内涵。近二三十年间，市民社会思潮在全球范围内得到了复兴和拓深，这一思潮在很大程度上是对当代市民社会理论传统的延续。诸多当下的市民社会论者都将理论源头追溯至葛兰西以降的市民社会理论脉络，从中发掘并援用自己所需的资源。最突出的当属柯亨与阿拉托。他们依据葛兰西和哈贝马斯的市民社会理论，将市民社会视为“介于经济与国家之间的一个社会相互作用的领域，主要是由私人领域（特别是家庭）、社团领域（尤其是自愿性社团）、社会运动以及公共沟通形式所组成”。{26}
　　在我国，比之于社会学界对市民社会的研究，民法学界的相关探讨显得少了一些。张俊浩教授认为，市民社会是全部历史的真正发源地和舞台，而政治国家只不过是市民社会的正式表现而已；{27}徐国栋教授认为，市民社会的传统并非在资产阶级革命后才形成，而是在西方文明的源头时期就存在了。{28}从已有的研究成果看，我国民法学界在研究市民社会理论时，普遍以现代市民社会理论为研究的重点，以马克思的市民社会理论为研究基础。这自有其内在的道理，因为今日中国社会与现代市民社会理论尤其是马克思的市民社会理论所产生于其中的那个历史阶段，至少在经济方面有着诸多的相似性。
　　在此需要指出的是，由于对马克思的市民社会理论在理解上存在着某种片面性，我国民法学界目前惯常将私法和市场经济联系在一起。很明显，如果不进一步挖掘市场经济背后潜在的社会根源，而仅仅停留于表面，则无法获知私法的本质。笔者认为，市场经济并不能凭空而生，它只不过是市民社会在经济层面的表现方式而已，而绝非市民社会的全貌。因此，如果仅仅从市场经济的角度探求私法的内涵，则势必会得出私法是调整商品经济或者市场经济的基本法这样片面的结论。
　　笔者认为，在研究市民社会理论时，固然应当以马克思的市民社会理论作为研究的重点和基础，因为该理论以唯物史观为指导，恰当地表述了经济关系对于政治国家的决定作用，但我们同时也应当吸收古典市民社会理论和当代市民社会理论中的合理成分，以便更准确地把握市民社会这个概念的内涵。笔者在后文论述私法观念的革命时论及社团和社员之间的民事权力问题，正是从当代市民社会理论中得到了相关启示。
　　（二）私法公法区分的应然标准：是否为国家统治关系
　　正如前文所述，与今日中国的民法学研究密切相关的主要是现代市民社会理论。在前文对现代市民社会的探讨中，我们已经看到，不管是黑格尔还是马克思，均区分了家庭、市民社会和政治国家这三个概念，只是在决定与被决定的关系问题上两人有不同的看法。以这三个概念的区分为基础，我们就可以在思维上通过这样的步骤来区分私法和公法：首先，对某个特定的社会，将其全部社会关系分为三大类，即国家统治关系、{29}市民社会关系和家庭关系；其次，调整国家统治关系的法律规范总称为“公法”，而调整非国家统治关系包括市民社会关系和家庭关系的法律规范总称为“私法”；最后，此处的“国家统治关系”就是公社会关系，而“非国家统治关系”则是私社会关系，包括了市民社会关系和家庭关系。一言以蔽之，公法私法的区分标准就是作为其调整对象的社会关系是否为国家统治关系。为叙述方便，本文此后如无特别说明，一律将“私社会关系”简称为“私关系”，将“公社会关系”简称为“公关系”。
　　对于国家统治关系，我们可以从内容、结构和职能三个角度进行考察。从内容上看，国家统治关系包括政治统治关系、经济统治关系、文化统治关系、军事统治关系、环境统治关系等。对这些国家统治关系进行法律调整，就产生了一系列的公法。例如，在政治统治方面，公法有选举法、立法法、行政法、法院组织法、刑法、各种诉讼法等；在经济统治方面，公法有经济法和计划生育法等；{30}在文化统治方面，公法有书报检查法、文物管理法、国家通用语言文字法等；在军事统治方面，公法有兵役法等军事法；在环境统治方面，公法有环保法。从结构上看，国家统治关系包括了国家公权的形成关系和国家公权的行使关系。前者可谓“自下而上”的关系，如公民行使选举权和被选举权而生的关系、公民对国家机关工作人员的监督关系、国家机构的组织关系等等；后者可谓“自上而下”的关系，如国家机关对公民的行政许可关系、行政处罚关系、审判关系、军事管制关系等等。从职能上看，国家统治关系包括政治镇压关系和社会管理关系。按照马克思主义的国家观，国家在其本质上乃是阶级统治的机器，因而国家的职能就可归结为政治镇压和社会管理两个方面，并且这里的社会管理不管多么的貌似没有政治镇压的色彩,甚至可能还会表现出某些温情脉脉的油彩，但其最终目的则都是为政治镇压服务的。据此，调整国家统治关系的法律即公法就可分为政治镇压的法律和社会管理的法律，前者如刑法，后者如环保法、劳动法、反不正当竞争法、垄断法等等。在此，我们还可以附带地得出一个结论：这里的后者即“社会管理法”，其实就是在法律划分问题上主张三分法，即将法律分为私法、公法和社会法的学者所说的“社会法”。换言之，所谓“社会法”，并不能与公法、私法相并列，而应该属于公法。