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运用律师代理功能 和谐处理敏感案件/闫凤翥

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 12:03:52  浏览:9904   来源:法律资料网
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运用律师代理功能 和谐处理敏感案件

闫凤翥

【目 录】
  1,建立完善的“一稳、二深、三沟通”的敏感性案件办案模式
  2,律师代理群体性案件的准则
  3,律师代理群体性案件的必要性
  4,结论
  【关键词】律师 代理 群体性 案件
  【内容提要】群体性案件即敏感案件,往往规模大、矛盾激烈、对抗性强,主要发生在土地征收、房屋拆迁、库区移民、企业改制、环境污染以及农民工权益保障等方面,大部分和地方政府滥用行政权力,侵害弱势群体的利益相关,如果处理不当,对国家、社会有着不容忽视的影响①。正因为如此,对于律师是否代理群体性案件,各部门对此一直有着不同的见解,有些政府甚至将律师代理群体性案件视为和政府对抗,对律师的执业行为予以限制。同时我们也看到,有些律师缺乏处理群体性案件的执业素养和能力,在代理群体性案件后,鼓动当事人采取非法方式实现自己的利益诉求,造成了目前律师代理群体性案件的“囚徒困境”。
  通过法律途径解决群体性事件是“成本最小”、“最理性”的解决方式,诉求群体希望通过法律途径解决矛盾②。但由于律师参与群体性案件面临较大的风险,有时甚至连个人的人身权利都得不到保障,很多律师出于防范风险的考虑,不愿意受理群体性案件。我国正处于社会转型时期,缺乏规范的利益诉求机制和司法保障机制,有些政府部门对此采取简单粗暴的高压政策,大多数群体性事件被迫通过非理性、非法律、甚至暴力的“私力救济”方式寻求解决,而这种救济方式不但无助于矛盾的解决,反而引起更大的矛盾反弹和社会不稳定。
  2005至2010年的6年间,通过代理九江、夏邑、石家庄、烟台、佛山、陇南、鄄城、中山、黑河、沈阳、三门峡、峨眉、重庆、百色、晋江、黄山等典型群体性案件的和解案件中,由于笔者的积极谋划、利用专业特长,在有效的维护农民权利的同时,又维护了重点项目的开发、政府经济建设的大局、当地社会稳定。创造性的变“利益冲突”为“利益统一”。充分发挥了律师在处理群体性案件中的桥梁和纽带作用,为缓解社会矛盾,构建和谐社会展现了社会主义律师的光辉形象。
  笔者通过代理因土地征收引发的群体性敏感案件的实践,总结出几点做法供律师界、法律界朋友参考。
  一、建立完善的“一稳、二深、三沟通”的敏感性案件办案模式。
  一稳:就是律师在接待群体性案件来访的委托人时,首先要做好稳定来访委托人情绪的工作。群体性敏感案件的来访委托人基本上都是成群结队的到律师所提出法律咨询,由于这些人对法律、政策理解的偏差、常常误解当地政府实施行征地行为的政策,容易造成偏见、不满、愤怒,导致整个群体对政府产生积怨。常表现为对政府“不信任、不满意、不支持、不配合”“抵抗到底”的“四不一抗”型情绪性群体,这类群体易冲动、无主见、诉求脱离实际、多次或常年上访。律师根据委托人的情绪状况、思想动态、法律意识程度等实际情况,从案情实际出发,详细讲解法律常识、维权方式、合理诉求。稳定其激动、不满的对抗政府的情绪,引导其依据法律途径理性维护合法权益,放弃群体上访、对抗政府、采取过激行为等违法维权观念。通过几年来的代理实践,有90%以上的群体会愉快的接受律师的合理化建议,但是也有有10%左右的委托人还是情绪化。对于有情绪化的部分委托人,我们一般采取“冷却”办法,不接受委托。
2007年8月,江西省九江市爱国村村民陈忠美等十余人来到我所提出委托要求,目的就是通过聘请律师达到立即阻止九江市开发的江西省重点工程“城西港区综合开发项目”,我们听取了案情介绍,得知由于村民对建设城西港区征地补偿标准、方式等不满,政府在2月,就组织了由市县乡三级组成的征地拆迁工作组受到全体村民的阻止,竟然7个月没有进驻该村,工作组无法向村民解释、宣传征地拆迁政策。部分年长村民不愿意搬出祖辈居住的老宅。我们立即在互联网上搜集了城西港区的有关资料,立即得知该港区建设项目属于江西省2007重点龙头项目。我们劝说村民放弃抵抗征收搬迁,专题研究补偿是否合理合法,维护合理补偿权利,但是遭到村民的不理性的否决。于是我们又提出需要经过律师现场调查才能确定村民的诉求是否合法的方案,获得委托人的统一认可。使群体不满情绪归结到律师调查结果上来,我们采取“冷却”方式到9月中旬才同意代理,达到了消除不实际诉求的目的。
  二深:就是深入了解案件“背景”,深入了解群体不满的“心结”
  每个案件的发生、发展、形成都有不同的历史背景、人文背景等,不同的背景会给当事人造成不同的心里状态,从而形成矛盾死结,我们称之为“心结”。特别是群体案件的当事人形成群体利益冲突的背景和心结,更具有社会性、复杂性、不稳定性。缓解和化解这些群体“心结”的前提就必须找到造成“心结”的背景和成因,代理律师的工作就是深入案件发生地,深入、详细、全面了解案件的发生、发展、形成的原因,通过搜集有关信息、走访外围旁观者、与委托人详细交流、与有关政府机关询问获得第一手材料,分析出案件的背景和造成矛盾的直接原因以及间接原因,依据分析得出的结论确定具体的代理方案。
九江案件我们经过到现场的调查了解得知,是由于工作组的部分工作人员开始求功心切、工作简单,进入村民院就丈量房屋,前脚量完后脚就拆房子,拆了不到三家就引起其他村民的反感和抵制。村民先是自发的到村口阻挡工作人员,后来形成组织化,群体对抗征地的实施,造成政府7个月工作没有进展,项目不能如期开发。由于产生了严重的“对抗”,村民对政府公布的补偿方案“不信任、不满意、不支持、不配合”形成典型的“四不一抗”型群体性情绪。对政府的补偿标准、征地拆迁程序等一知半解,在此情况下我们提出:采取主动找政府了解有关征地拆迁关政策信息,进一步分析政府有关政策是否合理合法的第一步代理方案,获得村民的同意,为以后的和解打下群体降温基础。
  三沟通:就是一要与主管司法行政机关沟通,二要与涉案政府沟通,三要与委托代表人沟通。三沟通是办好群体性案件的重要工作环节。
  与主管司法行政机关沟通是律师履行群体性案件备案③义务的重要组成部分,是司法机关指导监督律师承办群体性案件的有效保障,也是取得涉案政府信任律师协调的重要途径。九江案件的成功代理充分说明在司法行政机关的指导下,是律师代理群体性案件成功的组织保障。省司法厅,市司法局的领导在九江案件中给予冀港所强有力的指导,省厅主要领导亲自听取案件介绍、市局派出律师处程晓光处长亲临律师办案现场指导长达一周时间,极大地提高了对律师指导和监督作用,为律师与涉案政府的沟通和信任起到了重要作用。
  与涉案政府沟通是律师顾全大局的重要体现,委托人往往与涉案政府形成对抗,政府在诉求群体中的威信和诚信大打折扣,无法与诉求群体深入、细致、全面的沟通,常常造成政府的惠民政策、合理安置方案得不到有效落实,形成诉求群体的思想障碍,影响政府项目开发进程。在九江案件中通过与九江市政府的及时沟通,政府对开发项目的总体规划和项目进展情况,对待诉求群体对抗的态度,解决案件的基本原则及方案详细的介绍给代理律师。代理律师本着顾全江西省重点项目建设大局,兼顾承担开发建设项目的九江市政府的实际情况,照顾被征地农民合法利益三者统一原则,向九江市政府提出和解群体性事件的三点建议:一是建立村民与政府之间的沟通机制;二是化解村民与政府之间的误区,缓和对抗情绪;三是寻求村民利益与政府利益统一途径,形成共识,共同受益。上述三点建议立即得到九江市政府在座领导的肯定和赞同,同时在座的村民代表见到九江市政府领导的真诚态度,非常受感动,纷纷表示愿意化解矛盾、消除误解、放弃对抗、理性维权、协调解决。
  我们认为:与涉案政府的沟通是律师代理群体性案件的重要环节,应从律师协会指导意见中明确规定,指导律师在办理群体性案件中自觉履行这一工作义务,即消除委托群体对律师接触涉案政府的疑虑,又为律师有效处理群体性案件与涉案政府沟通提供法律依据和保障。
  与委托代表沟通是律师代理群体性案件追求社会效果的重要体现,群体性案件推举的代表一般在本群体内部具有较高的威望和社会基础,比较容易接受变通意见,也容易与群体交流。群体性案件中群体诉求往往不是统一的,带有个性较强的家族或利益集团色彩。这些家族利益、集团色彩是社会不稳定的重要因素,与委托代表沟通好每个诉求的来源,分清家族利益、集团利益只有代表人心里清楚,容易与家族、集团成员沟通,从而有力于化解社会深层次的矛盾和利益冲突,达到实现社会效果的办案目的。九江案件中,代理律师每天与代表人同吃、同工作、同研究各小组的利益冲突和个别村民的利益平衡,及时与政府交涉争议问题。当代表人发现,部分村民对协调过程中,征地拆迁工作组乘机进村丈量拆迁房屋又引起部分村民对政府的不信任的情况后,立即建议代理律师向政府提出:政府暂缓进村丈量房屋拆迁的意见,政府采纳了村民代表的建议,在案件和解过程中工作组不再进村强行拆迁,村民看到村民代表的建议被政府采纳后,认为村民代表的工作很有成效,政府诚信很高,又同意继续协商。达到了稳定全局的作用。
  二、律师代理群体性敏感案件的基本准则
  1,代理律师要“政治挂帅” “高站位”
  用社会主义法治理念④武装代理律师头脑,紧密联系代理群体性案件工作实际,深刻认识并自觉坚持社会主义法治理念在律师代理群体性案件中的指导地位,用正确的法治理念和执业服务观念承办群体性案件,形成政治素质第一,端正执业和服务思想,规范执业和服务行为的律师新观念。律师要明确代理群体性案件的指导思想,以推进“依法治国”基本战略为己任,在促进国民经济又快又好的发展和构建社会主义和谐社会中发挥应有作用。站在“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”的高度履行代理职责。
  九江等成功案例,代理律师即接受了政治考研又接受了业务考验,在接受委托、了解案情、制定方案、实施协调过程中始终站在促进九江经济建设、维护九江稳定的的高度,深入到农民家中、田间地头详细听取农民意见、广泛宣传政府开发建设城西港区对农民带来的革命性好处,详细讲解法律常识,提高村民对建设港区的正确认识,正确看待处于转型期法律滞后带来的诸多诉求与现实矛盾的社会问题。得到了广大村民的认同和政府的认可。
  2,代理律师运用专业特长,寻找化解矛盾“结合点”
  群体性案件的诉求大多数涉及政府对整个经济运行的影响,牵一发而动全局,如何寻找一个即让群体满意,政府又能实际认可的方案是解决和化解群体性矛盾的关键,方案得当,事半功倍;方案欠妥,和解无望。确定一个最佳方案既要符合法律又于政策不矛盾,就要充分发挥律师专业特长的优势,在法律、政策许可的前提下维护诉求群体的合法权益。我们在九江、夏邑等和解案件中,律师运用娴熟土地法律专业知识逐渐将诉求群体的主要诉求归结到征地拆迁补偿标准上来,将政府的优惠补偿安置政策向补偿高低矛盾转化,形成一个政府愿意做,农民想得到的利益结合点,通过政府变通补偿政策实现农民获得实惠补偿。
  3,追求政府利益与诉求群体利益相“统一境界”
  党和政府的利益始终与群众的利益一致⑤原则,是各级党和政府实现“三个代表”的政治追求,也是群众服从党和政府管理,依法维护权利的追求。在代理群体性案件中,律师应追求政府利益与诉求群体利益相统一,是贯彻“三个代表”的重要体现,又是服务大众的社会要求。九江等典型和解案件就充分体现了政府利益与诉求群体利益一致原则,九江市政府将发展经济的利益看做事农民的切身利益,政府在征收土地前制定的为村民预留5%安置土地即300亩属于农用地,指导思想是搞高效农业,维持长远生计。经代理律师研究后认为,在港区内预留农用地与港区建设规划不符,不利于港区建设,同时再高的农业生产也不如商业效益高,从维持长远生计的战略考虑,应预留国有土地,一是土地增值的效益归属了农民,农民间接的获得了高额补偿,二是开发土地权可以获得更高的经济效益和长远的收益,政府同意了律师的建议,将计划为村民集体预留的集体土地征收为国有土地交给集体经济组织利用,村民集体组织开发与政府开发目的是统一的。实现了律师代理群体性案件追求政府利益与诉求群体利益相统一的最高境界。
  4,发挥律师桥梁作用搭建“和谐平台”
  消除诉求群体与政府对抗,是争取协商解决争议的有效途径,律师是搭建政府与诉求群体沟通平台的桥梁和纽带,是建立有效、诚实、信用的沟通机制的有效渠道。律师在此项工作中有着得天独厚的优势:一是律师已经是一方的当事人的代理人,了解了诉求群体的基本思想动向,只需和另一方沟通,沟通成本低廉;二是律师介入时间一般比其他部门介入时间早,更有利于先期做好群体缓解矛盾工作,防止矛盾更进一步激化;三是律师介入可以依据委托合同制约群体朝着有利于社会稳定的方向发展;四是律师具有专业化法律水平,有利于分清是非,消除不合理诉求。因此,律师代理群体性案件会推动矛盾双方尽快化解矛盾,起到避免矛盾升级的重要作用,迅速有效的搭建和谐处理群体性案件的平台。
  九江案件中代理律师冲分发挥了代理律师的作用,在诉求群体与政府之间搭建起构建和谐解决矛盾的平台,仅用了15天时间,就使政府征地拆迁工与村民达成共识,诉求群体全部接受和解意见,愉快的与政府签订了征地补偿协议,九江市政府工作组在7个月未能实现的工作目的,两名律师仅用15天全面完成,两者比较差距悬殊。在开工典礼时,有一万多村民自发的到现场祝贺,现场秩序竟然,村民情绪高涨,使前来参加庆典的江西省领导非常感动,九江城西港区开发办主任向省领导汇报时感慨的说:城西港区的顺利建设第一功臣是律师。九江市领导以表谢意还专程到石家庄为我所送来锦旗,村民为表达对律师的谢意自费请律师到庐山旅游。
  三、律师代理群体性案件的必要性
  中华全国律师协会2006年颁布了《关于律师办理群体性案件指导意见》,(以下简称意见)《意见》要求律师在受理群体性案件后,应注意处理好与当事人、司法机关、政府、媒体以及公众等多方面的关系,规定律师受理群体性案件要向律师协会备案,发现有可能激化矛盾、扩大事态的问题和苗头要立即通报司法行政主管部门。
  历史经验表明,法治是社会正义的最终保障,而律师则是社会正义的“和谐兵”。在构建和谐社会的过程中,律师处于政府机构与市民的中间部位,起着法治秩序“润滑剂”的作用。正处于转型期各种不同的利益处在变动不定的状态之中,如果法治能够承担起对于各种利益进行合理再分配的功能,对不当行为所造成的不和谐因素通过律师提供及时的法律救济,便会有效地缓解社会矛盾,从而有助于社会平稳地转型。
  律师介入群体性案件不是和政府对抗,而是依据法律、结合事实将政府的利益与诉求群体的利益完美的统一起来。律师协调群体性案件,是解决矛盾的一个不可缺少的重要环节。通过律师代理能正确表达诉求群体的合理诉求,劝说放弃不合法、不合理、不和谐的诉求,从而缓和矛盾。律师代理容易建立和谐的沟通机制、较快的化解对立情绪,有助于诉求群体合法利益的维护和政府的依法行政。
从我所代理的群体性案件实际情况来看,部分群体性案件之所以没促成和解,就是由于有的政府“滥施公权”,⑥有的甚至搞“政策恐怖”导致群体性对抗,不愿意案件和解。有的是政府有意将合法的利益诉求途径“堵死”,导致法律“失灵”,造成诉求群体在法律体系里无从获得正义,只能采取群体性上访等“私力救济”手段维权。
  考虑到各级政府对律师服务大局、维护社会稳定的需要,我们认为:当前律师代理群体性案件是必要的,特别是因政府重点项目引发的群体性案件律师应积极代理,尽快寻求化解矛盾、稳定社会、加快建设的有效途径。律师代理群体性案件可以达到避免不理性群体危机社会稳定、干扰经济建设大局的目的。对构建和谐社会、和谐执法有着不可代替的作用。司法行政机关、律师协会应对律师代理这些案件给予支持,保障律师的执业行为符合法治的精神和律师的合法权利,避免一些地方对代理群体性案件的律师采取不实投诉、以“稳定”为大旗制造不稳定等不法行为。司法行政部门对这类案件的监督与指导应是鼓励而不是限制,为律师受理这些案件提供制度性保障。
【结论】
  律师在代理群体性敏感案件中,应始终坚持“三个效果”⑦相统一的基本工作原则。将“法律效果、社会效果、政治效果”做为基本代理原则,将维护农民群体利益与经济发展大局统一起来;将维护社会稳定与和谐解决群体性纠纷统一起来。要求代理律师既要有高度的政治责任感、还要有精湛的专业法律技能;既要有稳定、缓解、化解矛盾的和解技能,还要有维护委托人合法权益的社会责任感。将采取法律途径解决群体性纠纷,与构建和谐社会的主旋律和保持政治上的高度责任感结合起来,将群体性诉争给社会带来的负面影响与给政府公信力带来的负面影响结合起来,要求律师务必保持清醒的政治头脑、时刻牢记律师的社会主义责任,必须维护委托人的合法诉求。

【参考文献】
⑴贺卫方《律师参与群体性案件代理的问题》(中评网)
⑵张天安《预防和消除群体性事件的措施和建议》(中国法院网)
⑶中华全国律师协会《关于律师办理群体性案件指导意见》
⑷李步云 《解读社会主义法治理念内涵》
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宁波市城市规划管理条例(2004年修正)

浙江省宁波市人大常委会


宁波市人民代表大会常务委员会关于修改《宁波市城市规划管理条例》的决定


(2004年3月30日宁波市第十二届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 2004年5月28日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准 2004年6月17日宁波市人民代表大会常务委员会公告第13号公布 自2004年7月1日起施行)



宁波市第十二届人民代表大会常务委员会第九次会议决定对《宁波市城市规划管理条例》作如下修改:

一、第四十一条修改为:“规划管理部门可以参加城市规划区内建设工程的竣工验收。城市规划区内的建设工程,建设单位应当在竣工验收后六个月内,向规划管理部门报送有关竣工资料。”

二、删去第五十一条。

三、删去第五十三条。

此外,根据本决定对条文顺序作相应调整。

本决定自2004年7月1日起施行。

《宁波市城市规划管理条例》根据本决定作相应修改,重新公布。



附:宁波市城市规划管理条例(2004年修正本)

(1995年8月9日宁波市第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 1995年11月3日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议批准 根据2004年3月30日宁波市第十二届人民代表大会常务委员会第九次会议通过、2004年5月28日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准的《宁波市人民代表大会常务委员会关于修改〈宁波市城市规划管理条例〉的决定》修正)

第一章 总则

第一条 为了科学、合理地制定城市规划,加强城市规划管理,保障城市规划的实施,促进社会、经济、环境的协调发展,按照建设现代化国际港口城市的目标,根据《中华人民共和国城市规划法》、《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》以及其他有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本市行政区域内按国家行政建制设立的市、镇制定和实施城市规划,以及在城市规划区内进行建设必须遵守本条例。

本条例所称城市规划区,是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围,在城市总体规划中划定。

第三条 城市规划工作,实行集中领导,统一管理。

宁波市规划管理部门主管本市城市规划工作。各县(市)规划管理部门主管本行政区域的城市规划工作,其业务受上级规划管理部门指导。

市规划管理部门可以根据市人民政府的决定,在市城市规划区内设立派出机构,其具体职责由市人民政府另行规定。

城市规划区内的镇(乡)人民政府、街道办事处协助市、县(市)规划管理部门实行统一管理。

第四条 经批准在城市规划区内设立的各类开发区,其规划应纳入城市总体规划。开发区的城市规划工作由市、县(市)规划管理部门实行统一管理。

宁波经济技术开发区(宁波保税区)、宁波大榭开发区的城市规划工作,按《宁波经济技术开发区条例》、《宁波大榭开发区条例》的有关规定执行。

第五条 计划、土管、环保、城建、房管、市政公用、水利、工商、港务、交通、文物管理等部门应当依照各自的职责,协同规划管理部门做好本条例的实施工作。

第六条 任何单位和个人都有遵守城市规划和服从城市规划管理的义务,并有权对城市规划工作提出意见和建议,对违反城市规划的行为进行检举和控告。

第二章 城市规划的制定

第七条 城市规划是进行城市各项建设和实施规划管理的依据。城市规划必须按法定程序编制和批准。经批准的城市规划未经法定程序,任何单位和个人不得随意更改或者废止。

第八条 城市规划应按《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》规定组织编制。

城市总体规划应当和国土规划、区域规划、江河流域规划、土地利用总体规划相协调。

宁波港港口和甬江、余姚江、奉化江三江口岸线保护利用必须编制专业规划并纳入城市总体规划。

第九条 编制城市规划分总体规划和详细规划两个阶段。在市城市总体规划基础上,应当编制分区规划。分区规划应当在市城市总体规划批准后的二年内编制完成。

第十条 详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。

市城市规划区内的控制性详细规划应当在市城市总体规划批准后的三年内编制完成;不设区的市和镇的控制性详细规划应当在其城市总体规划批准后的二年内编制完成。

第十一条 开发区规划由主办开发区的人民政府组织编制,风景名胜区、自然保护区、历史文化保护区的规划,以及交通、电力、消防、环保、绿化、防灾、水利等专业规划,由各级有关主管部门和规划管理部门组织编制,并按规定审批权限报请批准。

市城市规划区内属鄞州区行政区域的控制性详细规划由鄞州区规划管理部门组织编制,报市人民政府或市规划管理部门批准。

第十二条 城市规划区内镇、集镇、村庄,在城市总体规划中未作具体规划的,其规划由镇(乡)人民政府组织编制,报市、县(市)人民政府批准。

第十三条 由市、县(市)人民政府负责批准的城市规划,应在报批之日起四个月内审批;属市规划管理部门负责批准的,应在报批之日起二个月内审批。

第十四条 城市总体规划批准后,市、县(市)、镇人民政府应当通过新闻媒介和其他有效的宣传办法向社会公布。

详细规划批准后,市、县(市)规划管理部门、镇人民政府应当采取适当办法向建设单位公布。

第三章 城市新区开发和旧区改建

第十五条 城市新区开发应当按照建设国际港口城市的要求,根据城市经济和社会发展的实际水平与需求,确定适当的开发建设规模,按规划要求合理地确定开发方向,合理利用城市现有设施,开发一片,配套一片,建成一片。

第十六条 城市旧区改建应当按照城市综合功能的要求,统一规划,分期实施,集中成片进行,着重改造危房、低洼地区及交通不畅、基础设施薄弱、环境污染严重的地区,改善城市环境,提高城市综合功能。

第十七条 城市新区开发和旧区改建应当注意保护文物古迹、城市传统风貌和地方特色。对城市规划确定的重点保护区域和地段,必须严格管理。

镇海海防遗迹、东钱湖风景名胜区、月湖风景区、中山路、解放路、人民路、公园路、药行街等区域和地段,其重要建设项目的安排应组织专家论证。

第十八条 城市新区开发与旧区改建,应遵循社会效益、经济效益和环境效益相统一的原则。规划管理部门应当综合考虑用地的位置、环境、使用性质、交通状况、城市景观等因素,科学地制定建筑密度、容积率、建筑间距、沿街建筑后退道路红线、绿地率和停车场(库)以及道路、管线和其他工程设施等城市规划管理的技术规定,作为制定详细规划和实施规划管理的依据。

城市规划管理的技术规定,报市、县(市)人民政府批准后颁布实施,并报同级人民代表大会常务委员会备案。

第十九条 人防、防汛等城市防灾系统工程的建设项目,在满足使用功能的前提下,应当充分考虑城市空间的综合利用。

第二十条 城市规划区内的集镇、村庄进行住宅、公共设施和公益事业等建设,必须符合城市总体规划和经批准的集镇、村庄建设规划。

城乡结合部的集镇、村庄应当按城市规划的要求进行成片改造,对公共设施、基础设施进行配套建设,加速近郊农村城市化进程。

第二十一条 城市规划确定保留或者预留的市政公用设施、道路、广场、停车场、园林绿地、风景名胜、文物古迹、永久性测量标志、消防站、学校、医院和其他公共用地,规划管理部门和有关部门应当核定用地位置和界限,任何单位和个人不得擅自侵占或改变、影响其使用性质。

第四章 建设用地规划管理

第二十二条 城市规划区内的建设项目的选址和布局应当符合城市规划。项目可行性研究报告报请审批时,应当附有县级以上规划管理部门的选址意见书。

任何单位和个人在城市规划区内需要申请使用土地进行建设的,必须符合城市规划,服从规划管理部门的统一管理,并按下列规定程序办理建设用地规划审批手续:

(一)建设单位或个人持批准的建设项目有关文件,向规划管理部门申请定点;

(二)规划管理部门在受理之日起三十日内作出书面答复,对符合城市规划要求的,提供规划设计条件;

(三)建设单位或个人根据规划设计要求,编制建设项目规划设计方案,提交规划管理部门审查;对需要进行规划设计方案会审的建设项目,其用地位置、界限经会审后确定;

(四)规划管理部门在收齐有关资料之日起二十日内,确定用地界限,划定建设用地规划红线,核发建设用地规划许可证。

零星建设项目的建设用地规划审批程序可以简化。

第二十三条 市城市规划区内属鄞州区行政区域内的建设项目,应符合市城市总体规划和控制性详细规划。其中属鄞州区规划管理部门核发的选址意见书,应当在核发之日起五日内报市规划管理部门备案,经审核发现建设项目不符合规划要求的,市规划管理部门应当在收件之日起十五日内提出处理意见。

第二十四条 城市规划区内采用招标、拍卖、协议方式出让国有土地使用权,必须符合城市规划。

拟定出让的地块,应当按控制性详细规划的要求,并由规划管理部门负责确定其位置、使用性质,规定该地块建筑高度、建筑密度、容积率、绿地率等控制指标以及其他应当确定的规划设计条件,并按规定办理规划审批手续。

第二十五条 建设单位或个人取得建设用地规划许可证后方可向土地管理部门申办用地手续。

建设单位或个人在领取建设用地规划许可证之日起,六个月内未办妥用地手续并取得土地使用权的,该建设用地规划许可证自行失效。因特殊原因需要延期的,须经项目批准机关同意,并向规划管理部门办理延期手续,但延期不得超过六个月。

第二十六条 任何单位或个人必须服从市、县(市)、镇人民政府根据城市规划作出的调整用地的决定,因调整需迁建的用地,由规划管理部门另行规划安排。

第二十七条 任何单位和个人不得擅自进行用地调整,因用地单位撤、迁、并需要调整用地的,建设单位或个人应当按本条例第二十二条规定的程序重新办理建设用地规划审批手续。

第二十八条 规划管理部门应当参与拟定城市国有土地使用权出让方案。城市国有土地使用权出让方案应当根据城市规划实施的步骤、要求以及城市基础设施开发计划,确定出让地块数量、位置、面积、使用性质和出让步骤。

第二十九条 通过出让方式取得的土地使用权依法转让时,受让方进行建设的,应当遵守原出让合同规定的规划设计条件及附图的要求,并向规划管理部门办理登记手续。

第三十条 任何单位或个人需要临时使用土地进行建设的,按有关法律、法规规定办理。

临时用地不得影响城市规划的实施,使用期一般不超过二年,期满后立即归还。确需延长的,应当向原批准机关重新办理手续。

第三十一条 沿城市规划道路、河道、绿化带等公共用地安排的建设项目,建设单位应当按照规划带征公共用地。

第五章 建设工程规划管理

第三十二条 在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施,应按下列程序向规划管理部门办理建设工程规划审批手续:

(一)建设单位或个人持批准的建设项目有关文件,向规划管理部门提出申请;规划管理部门根据城市规划,向建设单位或个人提供建设工程规划设计要求;

(二)建设单位或个人委托有相应资质的设计单位,根据规划设计要求和建设用地规划红线进行修建性详细规划方案或建设工程规划设计方案设计;已取得建设用地规划许可证,但未办理规划设计方案审查手续的建设单位或个人,应按本条例第二十二条第(三)项规定,办理规划设计方案审查手续;

(三)规划管理部门组织召集各专业部门进行修建性详细规划方案或建设工程规划设计方案会审;

(四)设计单位根据会审意见修改方案,经规划管理部门审定,方可进行初步设计;市有关主管部门组织初步设计会审,按会审意见修改经审核合格后方可进行施工图设计;

(五)规划管理部门审核建设单位或个人提交的建设工程施工图中有关城市规划的内容,确认符合城市规划要求,并已依法取得建设用地使用权的,在收齐有关资料之日起二十日内核发建设工程规划许可证。

零星建设项目的建设工程规划审批程序,可以简化。

第三十三条 重要地段的重要建筑的设计方案应经规划管理部门审查,报送同级人民政府审定后,方可进行初步设计和施工图设计。对重要地段和重要建筑的界定,由市、县(市)人民政府另行规定。

第三十四条 建设单位或个人在经批准的建设用地、临时用地上进行临时建设的,按《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》规定办理。

临时建筑不得超过二层,使用期限不超过二年,其建筑应与周围环境相协调。临时建筑不得改变用途或买卖、转让,到期必须无条件拆除,确需延长期限且不影响城市规划的,须经批准。

临时建筑在使用期内因城市建设需要拆除时,必须按有关规定拆除。

第三十五条 建设单位或个人在领取建设工程规划许可证后,因故在一年内不能动工的,应在期满一个月前向原发证机关办理延期手续,逾期未办理的,建设工程规划许可证即自行失效。

第三十六条 建设工程项目开工时,应由取得施工企业资质等级证书或具有测绘资质的单位在现场放线,经规划管理部门验线合格后,方可施工。

第三十七条 建设工程在施工过程中,不得擅自改变建设工程规划许可证所确定的内容,确需变更的,必须经原批准机关同意,并按规定的程序办理建设工程规划许可证变更手续。

第三十八条 各类管线工程设施应按建设工程规划许可证确定的位置、标高、容量进行施工,一时不能按城市规划实施的,可作临时敷设,今后按规划实施时,必须对临时性设施同时进行改造,所需费用由原建设单位负责。

第三十九条 管线在城市桥梁和道路交叉口上通过时,应征得市政公用管理部门同意。新建桥梁应根据管线综合规划,设计预留管线通过的位置。

第四十条 建设工程在施工过程中,建设单位或个人如发现地下文物、地下工程设施等,应及时向规划管理部门及其他有关部门报告,并保护好现场,待处理后方可继续施工。

第四十一条 规划管理部门可以参加城市规划区内建设工程的竣工验收。城市规划区内的建设工程,建设单位应当在竣工验收后六个月内,向规划管理部门报送有关竣工资料。

第四十二条 规划管理部门工作人员依法执行公务时,有权对城市规划区内的建设工程是否符合城市规划要求进行检查,有权凭证进入各单位施工现场检查和制止违法建设。任何单位或个人不得阻碍规划管理部门工作人员执行公务。

第四十三条 市、县(市)规划管理部门应当建立规划监察队伍,依法对工程建设进行规划监督检查,及时查处违法行为。

第六章 法律责任

第四十四条 在城市规划范围内,有下列情形之一的,均属违法用地行为:

(一)未取得规划管理部门核发的建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的;

(二)擅自变更建设用地规划许可证所确定的使用性质占用土地的。

第四十五条 在城市规划区范围内,有下列情形之一的,均属违法建设行为:

(一)未取得规划管理部门核发的建设工程规划许可证而进行建设的;

(二)擅自改变建设工程规划许可证规定的建设工程性质、内容进行建设的;

(三)擅自改变临时建设工程规划许可证规定的临时建设工程性质、规模、建筑高度或临时建设工程批准使用期满不拆除的;

(四)建设工程未经规划管理部门验线而擅自施工的;

(五)建设工程竣工验收交付使用后,擅自改变使用性质和内容,影响城市规划的。

第四十六条 对违法用地的,按下列规定处理:

(一)有第四十四条第(一)项情形的,批准文件无效,由规划管理部门提请县级以上人民政府责令违法者退回占用的土地;对该土地上已建的建筑物、构筑物等,由规划管理部门按本条例第四十七条有关规定处理;

(二)有第四十四条第(二)项情形的,由规划管理部门责令其限期改正,逾期不改正的,由县级以上人民政府责令其退回占用的土地。

第四十七条 对违法建设的,按下列规定处理:

(一)有第四十五条第(一)、(二)项情形,严重影响城市规划的,由规划管理部门责令停止建设,限期拆除或没收违法建筑物、构筑物和其他设施,造成公用设施和市政设施损坏、损失的,当事人应负责修复、赔偿,并承担相应的法律责任;影响城市规划,尚可采取改正措施的,由规划管理部门责令限期改正,并处以违法建设工程造价百分之五至百分之二十的罚款,情节特别严重的,可处违法建设工程造价百分之五十以下的罚款,未取得建设工程规划许可证的,责令按规定补办;

(二)有第四十五条第(三)项情形的,由规划管理部门责令限期拆除,并可处临时建设工程造价百分之二至百分之五的罚款;

(三)有第四十五条第(四)项情形的,处以建筑物验线费二倍的罚款,造成建设工程位置移动的,再按本条第(一)项规定处罚;

(四)有第四十五条第(五)项情形的,由规划管理部门责令限期改正,并可处五千元以下罚款。

第四十八条 凡违法用地或违法建设未处理完毕前,规划管理部门有权暂停受理违法单位或个人有关建设项目的规划审批。

第四十九条 在城市规划区内,违反法律、法规取得建设用地批准文件的,其批准文件无效,根据该文件进行的建设分别按违法用地和违法建设处理。对有关主管人员和直接责任人员应由该违法审批部门或其上级主管部门给予行政处分;违法审批造成经济损失的,违法审批部门应当依法承担赔偿责任。

第五十条 任何单位或个人拒绝、阻碍规划管理部门工作人员依法执行公务,侮辱、殴打城市规划管理人员的,由公安机关按《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十一条 规划管理部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由有关部门按规定权限给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给公民、法人和其他经济组织的合法权益造成损害的,规划管理部门应当依法承担赔偿责任。

第七章 附则

第五十二条 本条例自1996年4月1日起施行。




人民法院获取执行财产证据的构想

黑龙江省北安市人民法院 韩召峰


执行工作的强制性和及时性特点,决定了财产证据调查的重要性。正确地运用法律赋予的权力,使用恰当的手段 和方式,及时准确地收集证据,才能取得执行工作的主动权。目前人民法院获取执行财产证据的来源有四个方面:(1)申请人举证;(2)被执行人申报;(3)法院依法取得;(4)群众举报。
众所周知,在民事诉讼活动中,人民法院强调的是当事人举证的重要性,即“谁主张,谁举证”当事人在举证不能时,则由此而承担败诉的法律后果。但这一规定,对于在强制执行程序中是否可适用举证责任问题,即对申请执行人(债权人)被执行人(债务人)及案外人来讲是否存在举证责任问题。在实践中各有不同的看法。笔者认为当事人在执行程序中不同阶段负有不同的举证责任。申请执行人(债权人)在强制执行程序开始前、法院执行不能而需中止终结执行阶段负有限的举证责任。被执行人(债务人)案外人在整个执行过程中在查明财产阶段负有主要的举证责任。当事人靠自已的力量仍无法获取证据的,这时的调查取证工作则由人民法院执行法官来完成。
一、申请执行人财产证据的举证
目前在债权债务关系这一层次上,我国法律是绝对为债权人的利益设计和服务的。在执行程序中,债权人债务人的地位不平等,债权人对此享有强制执行请求权,该权利与诉权有一定的相似之处,都是一种请求主张,适用有关举证责任的规定。但是随着人民法院改革,要求法官处于中立地位,强调执行各种程序公正、程序在先。这就越来越显示出申请执行人举证的重要性。体现了举证不能的法律后果,那就是承担执行不能的风险。申请执行人应在诉前、诉讼阶段或执行阶段举证。
第一,诉讼保全的举证。一般案件的当事人都能积极主动向法院提供被保全人的财产,要求法院保全。但是在实际操作上仍存在一些问题。民事诉讼法第92条、第93条谈到权利人发现债务人的财产,申请法院财产保全和诉前保全时均规定:“裁定采取保全措施的应立即开始执行。”但并未规定由哪个机构来执行。《若干规定》第三条规定财产保全和先予执行裁定由审理案件的审判庭负责执行。通过实践证明审判庭负责执行存在以下几点不足:(1)审判人员不积极主动要求权利人进行财产保全。由于实行审执分开,审判员与执行员各负其职,一些该保全的案件因审判员没有告知当事人保全,最后造成执行财产无处可查。(2)在诉讼前或诉讼过程中,一个债权人申请保全,待多个债权人取得多份生效法律文书均申请分配被执行人仅有的已被保全财产。根据《若干规定》第90条,申请保全人保全的财产就不能全部实现。这样就无形增加保全人的诉讼成本,产生对执行工作的误解。(3)保全债务人到期的债权与有关法律法规不符,最高人民法院法释(1998)第10号关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复中明确规定:对于债务人的财产,不能满足保全请求,但对案外人有到期债权人民法院可以依债权人的申请,裁定对该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求给付的,由人民法院提存财物和价款。但是人民法院不应对其财产采取保全措施。而目前实践中,只要当事人提出保全申请审判庭就裁定执行。造成财产保全裁定的结果于法无据与执行程序中的执行裁定书相互冲突。
鉴于保全的执行,笔者提出如下观点,申请执行人提出财产保全的执行,应由执行人员负责执行,也就是执行前置。执行人员提前介入 。凡是当事人提出财产保全的,审判员告知权利人到执行机构办理保全手续,由执行人员负责执行,内勤人员负责编号建档,以便案件进入执行程序后及时执行。这就避免了审执脱节的现象发生。
被执行人未在生效法律文书规定的期间履行义务,申请人在向法院申请强制执行时应负有举证责任。这一条在《若干规定》第28条及民诉法第64条、第2款都作出规定。这在英美法系中称为发现程序,即一方当事人请求法院命令对方当事人或第三人把占有、保全或在他控制范围之内的与诉讼有关的书证资料,向执行法院和其他诉讼当事人披露的程序。我国台湾地区执行法中关于债务人财产的查报方面,要求债权人申请执行机关强制执行时,除应提交执行名义的证明之外,必须提供债务人可供强制执行的财产。从 另一角度来看,申请人自行提供,这样符合申请人利益,申请人往往在诉讼前对被执行人的财产状况较为了解掌握。因此,在执行程序开始前申请人负有举证责任是非常有必要的。这一阶段,执行法院在立案时向申请人送达举证通知要求提供其所掌握的被执行人财产状态,包括财产名称、种类、性质、地点等情况。在举证通知书中载明若申请人在3个月内不能举证被执行人可供执行财产,人民法院依职权调查后也证实被执行人暂无财产可供执行时,同意法院裁定中止执行或向法院申请领取债权凭证。由于执行规定对执行期限作出了规定,某种程度上说更加重申请人的举证责任。特别是临近执行期限最后时间,申请人必须积极作好提供被执行人财产状况工作。否则将承担执行判决无法兑现的风险。
恢复执行启动工作的举证,若干规定第一百零四条规定,中止执行的情形消失后,执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。依这一规定恢复执行有两种情况,一种是依职权,一种是依当事人申请。但实际操作中法院依职权恢复执行的案件只占有一小部分,一般是代表国家利益的案件,如刑事案件中的罚金、没收财产。而绝大部分案件的恢复执行是靠申请执行人发现被执行人的财产后才进行,这就要求在中止执行期间,申请人必须注意发现被执行人可供执行财产,然后法院才可以启动恢复执行程序。
值得注意的是执行程序中许多人过分强调申请执行人的举证责任,有一些申请执行人由于不能承担这样的所谓“举证责任”而被拒之法院的大门之外,有的案件也被轻易的裁定中止或终结,这种不负责任的做法与法律法规不符,一些案件申请人是无法靠自己的来举证的,如个人存款帐户帐号,单位开户银行帐号等。况且若干规定第28条也没有强制要求当事人承担不能举证的法律后果,只是规定申请执行人应当就其所了解的被执行人的财产状况或线索提供给法院。这是一条比较原则性的规定,在立法理论上被称之为倡导性条款,因此,应将执行中的举证责任同诉讼中的举证责任区别开来。
二、执行人财产申报。
若干规定第28条规定了被执行人必须如实向法院报告其财产状况。这就说明被执行人申报财产是其应尽的义务。规定中规定了被执行人向法院报告财产的内容包括:财产状况(被执行人及其家属的房屋、车辆、工资收入)、生活状况、债权债务、投资状况等。但实践当中,觉得这一条款形同虚设。首先,被执行人在判决规定的期间内未自动履行义务,这就证实了有逃避执行的心理,在法院送达执行通知书后,千方百计去转移财产,设法对抗法院执行,根本不可能主动向法院申报财产。其次,在强制执行程序中,若干规定只是规定了被执行人必须如实申报其财产状况,而没有规定不申报财产或申报不实所应承担什么样的法律后果。从而助长了被执行人轻视报告财产的心理。笔者认为,如若被执行人不能如实申报其财产状况,其法律后果应是惩罚性的。可适用民事诉讼法第一百零二条第一款第三项,若干规定第一百条的规定,视其情节予以罚款、拘留,对于情节严重的,构成犯罪可按刑法第三百一十三条和第三百一十四条的规定,依法追究被执行人的责任。相反,如果被执行人能提供证明其无财产可供执行的报告,通过法院查实,申请人的认可后,执行员可按若干规定第一百零二条第二项和民事诉讼法第二百三十四条第二百三十五条的规定,予以中止或终结执行。这样不仅提高案件的效率,而且能够消除申请人对法院中止或终结执行的误解。
三、法院依职权收集证据
在国外的立法中,对于被执行人的财产状况的查明,绝大多数是由被执行人或申请人承担的,法院或执行人员并不承担这一责任。但是在我国,在执行程序中通过当事人来收集财产证据较难。国外申请执行的期限一般当作时效来理解的,存在着中止、中断、延长的制度。而我国的执行期限规定较短,逾期不申请就丧失申请执行的权利了。如果采取完全由当事人查明财产后,再申请的做法,则很多当事人申请的机会就没有了。这就决定了主要调查取证工作仍由法院完成。被执行人报告或申报财产状况实际上多数也是在法院依职权调查中在法院的责令下进行的。然而实践中法院在执行中调查被执行人财产状况往往效果不尽如意,经常出现执行人民“跑细了腿,说破了嘴,收获甚微”的现象。这是因为在法律赋予收集证据的法官权利过弱。在执行过程中往往会遇到行政管理部门执法部门的协助,如公安、工商、审计等部门,在查处有关案件过程中收集的证据,这些也可以成为执行法院的证据来源。评估部门的评估报告,也是一种有力的执行证据。在现实工作中,对这些行政机关一般采取的方式是,向其发出“协助执行通知书”、“委托书”等。现在看来,这一习惯做法是不妥当的,应当改为“调查令”或“通知书”的方式。因为这些部门应属于配合、服从的地位,而不是监督、协助部门。所以,法院要求“协助执行”行为混淆了执法机关与业务执行机关的界线,消弱了法律的权威。因此,正确地界定其权限,合理地划分其职责是非常必要的。这样就会给法官节省更多的时间来分析证据认定证据。
法院获取证据应为当事人所无法提供的,当事人依靠自己的力量仍无法获取的。这时法院可以采取传唤、搜查等强制措施来得到。
四、群众举证
在执行程序中,由于被执行人规避执行,隐匿财产,虚报财产情况时有发生。可采取奖励的办法鼓励群众及案外人对被执行人的财产进行举报,可发布公告,网上执行,建立举报制度等。来调动群众提供被执行人财产线索的合法证据。
基于人民法院执行工作中证据取得的特殊性,要求法官在依法获取证据的同时,必须对外来的财产证据进行认真及时地审查判断。我们相信,伴随着民事强制执行法、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的出台。人民法院的执行法官将渐摆脱繁重的调查取证工作。真正地实现居中执行,实现程序在先。


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