热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

电子证据的立法预测/董杜骄

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 14:16:21  浏览:8012   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
注:该文载于北京航空航天大学学报2003年第三期


电子证据的立法预测

董杜骄

北京航空航天大学法学院 专职讲师
岳 成 律 师 事 务 所 兼职律师


摘要:以计算机及其网络为依托的电子数据,在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。这种以新
的形态出现的证据形式,被证据法律实践与理论研究中的有识之士定义为电子证据。如果要对电子证据进行有效的法律规制,那么电子证据的立法预测研究就理所当然的成为认知的起点。
关键词:电子证据;立法预测;研究

立法预测是立法技术的基本内容之一。文中所称的电子证据立法技术,是指电子证据立法过程中操作意义上的方法和技能。在研究过程中,除与相关证据法律规定相协调的因素外,它并不涉及电子证据的立法机关、立法权的分配以及立法程序设置等问题。电子证据立法预测作为电子证据立法技术基本内容,就是通过一定的手段和方法对电子证据立法的未来趋势与状况进行测定。另外,电子证据是信息技术渗透到人类社会各个领域的产物[1](p46-48),立法预测本身亦包含较强的科学因素,二者受意识形态和国家立场的影响较小。因此,在进行电子证据的立法预测研究时,可以采用更广阔的研究视角,吸取和借鉴别国的相关立法成果。
鉴于信息时代变革的节奏是前所未有的,信息的存在与取得方式的飞跃使证据学研究乃至证据立法面临诸多考验。在证据信息化的大趋势下,以计算机及其网络为依托的电子数据,在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。这种以新的形态出现的证据形式,被证据法律实践与理论研究中的有识之士定义为电子证据。为了避免法律的性格过于被动,各国的法律界都在做证据法上的相关调整。在中国,计算机科学和法学乃至其他相关学科领域的一些专家和学者,也开始了电子证据的研究,并已取得初步进展。可以看出,人类社会各领域尤其是法律领域对电子证据立法有着迫切的需求。为了了解这种需求程度,以及电子证据将对证据法律调整带来哪些新课题,就需要采用一些必要的预测手段,并参考相关国家的电子证据立法状况,来预测电子证据的立法趋势。

一、 调查归纳预测

调查归纳预测是通过问卷、个案调查等手段,了解国内有关单位和个人的电子证据立法愿望和要求。预测时应根据不同的调查对象分别进行:
(一) 针对公众进行问卷乃至个案调查
针对公众进行问卷乃至个案调查,可以具体把握公众对“电子世界”的证据法律秩序有何要求。自20世纪90年代以来,数字化通讯网络和计算机装置,使得信息载体的存储、传递、统计、发布等环节实现无纸化。但是,这种信息载体的革命性变革也引发了诸多法律问题,其中电子资料的证据力又成了解决这些全新实体法律问题的关键环节。公众在社会信息化进程中对电子证据的依赖程度,是立法的考量指标。
(二) 针对证据理论界进行问卷乃至个案调查
针对证据理论界进行问卷乃至个案调查,可以考察传统的证据理念受到了电子信息的冲击程度。由于相关立法严重匮乏和滞后,因此专家学者对电子证据的概念、特征、立法意义、证明力、收集乃至审查判断的探讨,应该引起立法部门的重视。
(三) 针对司法部门进行问卷乃至个案调查
针对司法部门进行问卷乃至个案调查,可以知晓诉讼实践中关于电子证据的认知状况。依托计算机及其网络构建的虚拟世界,是一个平面、开放、无边界的空间。在这样的环境中,信息的稳定性、安全性、可靠性难以得到保障。因此电子证据的收集、采信在诉讼实践中存有哪些争议,有哪些认知误区的形成,干扰着电子证据资格的认定,需要在未来立法中统一认识。
(四) 针对信息技术部门和相关行业进行问卷乃至个案调查
针对信息技术部门和相关行业进行问卷乃至个案调查,可以掌握电子证据的客观性、真实性、关联性、可采性、不可抵赖性等诸多标准,能够在信息技术进步过程中,获得何种技术支持以及技术支持的稳定性和力度。电子证据若要具备相应的证据资格,保障网络与电子商务活动的顺利开展、维护当事人的合法权益,密码、数字签名、身份验证技术、防火墙、灾难恢复、防病毒、防黑客入侵等信息技术保障的内容,必将成为电子证据立法内容的技术支撑。

二、 类比预测

类比预测是根据全球化解决方案乃至其他国家电子证据立法状况,来预测中国电子证据的立法趋势。
(一)全球化解决方案对中国电子证据立法的启示
联合国贸法会采用了功能等价方法,以使电子证据符合“书面形式的要求”,并且对“原件”作了扩大解释,主要考虑到英美法系国家的传闻规则与最佳证据规则,会制约电子证据的可接受性[2](p60-64)。联合国贸法会对电子证据的认同,从另一个角度说明电子证据与传统书证的差异是显著的。因此,只好将“原件”作了扩大解释,以使其归入传统书证。
事实上,电子证据的表现形式是多种多样的,不仅体现为文本形式,还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现。这些暂且不论,电子证据以其对现代信息技术和安全防范措施的依赖,就已显示出不同于传统书证的独立性格。功能等价方法作为全球化解决方案,主要解决的是电子证据的可接受性问题,而电子证据在各国证据法中的法律地位以及可操作性,仍然需要各国在各自的证据法体系中予以确证。
全球化解决方案解决了电子证据的可接受性问题,它至少说明国际社会对电子证据的认可。电子证据作为信息化浪潮中涌现出的新生事物,其内容和形式不断丰富和完善。加强电子证据的国内立法,在国际交往中有利于保障国内外当事人的合法权益。因此,国内立法部门面临的并不是能否接受电子证据的问题,而是怎样确定电子证据的法律地位,以及根据国内的立法状况对其作出适当的制度安排。
(二)相关国家电子证据立法状况对中国电子证据立法的启示
从相关国家电子证据立法状况上看,明确电子证据概念的内涵和外延,是制定电子证据的规则、原则,包括电子证据的可采纳性、证明力、归类及其审查判断等方面的立法基础。
菲律宾2001年8月1日开始生效的《电子证据规则》开宗明义,确定该规则适用于任何电子文档和电子数据信息,以及所有民事诉讼程序、准司法和行政案件[3]。从而把能够证明案件事实的电子文档、电子签字、作为传闻规则例外的采用电子、光学乃至其他类似方法制作的商业记录、录音、视频、录像和瞬息证据、电子证言等,都纳入到电子证据的范畴中来,使电子证据的法律概念呈现广义化特征。
加拿大《统一电子证据法》在其定义(Definitions)中称:在本法中,(1)数据意味着以任何方式表现的信息和观念。(2)电子记录指通过计算机系统或其他类似手段记录或存储的,通过人为或计算机系统或其他类似工具阅读或接受的数据。除了4(2)所指打印,它还包括数据演示、打印或其他输出。(3)电子记录系统包括记录或存储数据的计算机系统,或其他类似工具及其与记录或存储有关的任何程序[4]。
美国在2000年2月通过的《统一电子交易法》中,对电子的语词内涵亦作了扩大解释,即使用电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术皆涵盖其中[5]。
事实上,英美法系诸国为了适应计算机技术广泛应用的现实,多已突破了传统证据法的限制。据计算机世界网消息,尽管前施乐公司工程师Larry Benedict把其电脑中的儿童色情照片已经删除,但纽约的联邦法官仍以他传播儿童色情图片而判了他四年监禁。45岁的Larry Benedict被判刑一案在美国引起了极大的关注,因整个案件的证据都是电子证据。而大陆法系色彩浓厚的国家,多是允许自由提出所有有关证据(如德、奥、瑞典等国),或是开列一份可接受的证据清单(如中国)。因此,在对电子证据的接纳上看并不存在实质性障碍。问题的关键在于中国的电子证据立法,是否需要对电子证据作出扩大化的解释。由此可以看出,电子证据立法首先要解决的是对电子证据的概念作出界定,在此基础上才能谈到具体规则的制定。鉴于信息技术的飞速发展,对电子证据作出过于狭窄的解释,不利于证据规则的稳定性与适应性。
由于中国已有视听资料这一证据类型,而2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。提供复制件的,调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过[6]。”从中可以看出,最高人民法院目前是把民事诉讼中的视听资料作了扩大化的解释,以把电子证据涵盖其中。但是,自2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定:“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力[7]。”由此可以看出,在行政诉讼中,最高人民法院似乎倾向于将电子证据归入书证。另外,北京市高级人民法院自2001年10月1日起试行的《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》中,指明证据的种类中有:视听资料包括录音录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料[8]。事实上,视听资料与书证在证据效力上是不一样的,前者通常被视为间接证据,正如《民事诉讼法》第66条规定,人民法院对视听材料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。拿网上购物合同为例,通过电子商务平台系统,该合同从订立到履行的全过程基本可以在网络上完成。如果当事人之间发生相关民事争议,他们所能提交的只能是计算机储存的数据和资料,法院将电子证据按视听资料处理时,就会陷入缺乏其它证据可供印证的尴尬境地。可见“电子证据与其他证据相结合作为证据的价值判断在电子商务中有一定的困难[9](p564-565)。”而如果把电子证据归入书证,其高科技性、易破坏性、无形性、多媒体性、易保管、传输方便、可反复重现、便于使用等特性,又与传统的书证理念大相径庭。因此,中国法院为了不与本国的诉讼法现状相冲突,把电子证据归入传统类型的证据,恐怕只是权宜之计。
根据有关国家的立法状况看,把电子证据加以规制,并赋予其特定的法律地位,是社会信息化的必然要求。从与国际接轨的角度考虑,中国的立法部门将面临如下选择:一是将录音、录像等视听资料并入到电子证据中,赋予电子证据以新的内涵,从而以电子证据吸纳视听资料,对相关证据法律作出修正。一是根据信息存储、传输方式是采用模拟信号还是数字信号,在视听资料之外,另行确立电子证据这一独立的证据类型,专门加以规制,这就意味着电子证据将等同于计算机证据概念。由于中国证据法律规定长期处于乏范状态,因此,即便未来另立证据法亦将面临上述选择。

三、 因果推断预测

“芯片”的产生,宣告了信息时代的来临。计算机和网络技术的巨大变革,突破了信息固定与传递的传统模式,进而改变了信息取得的方式、买卖的方式、交易和交往的方式。由于越来越多的活动需要通过电子方式进行[10],这就对“被动”和“深思熟虑”的法律性格构成了前所未有的挑战。由于计算机及其网络大行其道,网上购物、网上挂号、网上咨询、网上订票、网上通讯等电子商务行为的促动,证据的形式正在发生深刻的变化。互无“真迹”的计算机数据存储及网际传输,把电子证据这一概念推向证据舞台并非人为炒作。
证据法学者何家弘指出:“从司法证明方法的历史演进看,神证、人证时代进入到物证时代是历史的进步。那么电子证据即将成为证据之王的大趋势,很可能宣告电子证据时代的来临。这将是司法证明方法的历史飞跃。”从已经发生的诸多案例看,电子证据覆盖了民事、刑事、行政、经济等诉讼领域。尤其是涉及电子隐私、网络与计算机安全、网络中的知识产权、网络中的行政管理和行业管理等诸多方面所涉及的法律事实,在很大程度上需要电子证据来认定。因此,对电子证据的立法不是一时的“出风头之举”,它是客观情势带来的必然结果。电子证据作为证明案件事实的依据,成为一种客观实在。这意味着它不但要成为证据立法的调整对象,而且要求立法予以准确、细致的规定,赋予其更强的可操作性。根据法律调整对象一般原理的指引,进行因果推断,我们感到了电子证据立法的迫切性。
下载地址: 点击此处下载

河北省关于加强外商投资企业和外国企业税收管理的暂行规定

河北省人民政府


河北省关于加强外商投资企业和外国企业税收管理的暂行规定
河北省人民政府



第一条 为加强对外商投资企业和外国企业的税收管理,保护中外投资者的合法权益,根据国家有关法律、法规,制定本规定。
第二条 凡在本省设立的外商投资企业和外国企业,必须遵守本规定。
第三条 当地税务机关应加强结外商投资企业的投资作价、产品购销、提供劳务、借贷资金、技术转让、租赁财产等各项经济业务活动的监督,并依法征税。
第四条 税务机关应加强同经贸、工商行政管理、财政、商检、银行、外汇管理和国有资产管理等有关部门的联系,各有关部门应积极配合税务机关做好外商投资企业和外国企业的税收管理工作。
第五条 中外投资者以实物、场地使用权、无形资产等形式作价投资时,应在投资后三个月内向当地税务机关提供以下证明材料:
(一)中方投资者以实物、场地使用权作价投资的,需提供国有资产管理部门或其他主管部门出具有资产评估确认证书及国有资产转移凭证。
(二)外方投资者以实物作价投资的,需提供制造厂商开具有原始发票和商检部门出具有涉外财产鉴定证明。
(三)中外投资者以无形资产作价投资的,应提供作价证明材料。
第六条 外商投资企业从国外进机器设备、原材料等,需向当地税务机关提供制造厂商开具有原始发票和当地商检部门出具有鉴定证明。
第七条 中外投资者资产作价或外商投资企业从国外购进的机器设备、原材料等明显超过当时国际市场价格的,当地税务机关在计征所得税时,有权会同有关部门对其所得数额进行调整。财部门可根据调整情况要求企业对资产进行调整帐,并对中外双方利润分配的比例进行调整。
第八条 中外投资者应按合同规定期和出资额出资。对无正当理由不出资或出资不足的,当地税务机关可暂不上报特案减免税。
第九条 外商投资企业和外国企业与其在资金、购销、经营和管理等方面有直接或间接关联的公司、个人的业务往来,应向当地税务机关出具有关凭证,以证明其业务往来作价是公平的。
对下列不按市场公平价格和营业常规进行的业务活动,当地税务机关有权根据实际情况调整征税:
(一)相互购销产品、提供原材料或其他资产,其价格显失公平的;
(二)相互借贷资金,其利率明显高于金融市场一般同类贷款利率的;
(三)转让技术或租赁财产,其作价超过转让金额或出租给第三者的;
(四)相互提供劳务按成本或低于成本价收费的。
第十条 外商投资企业结余的外汇收入,凡按调剂价卖出的,税务机关可按所属年度重新调整所得,并重新确定获利年度。
第十一条 外商投资企业或外国企业向境外支付股息、利息、租金、特许权使用费和其它所得,有关开户银行或外汇管理部门应凭税务机关的税证或免税证明放行。
第十二条 中外投资者、外商投资企业和外国企业违反本规定第五条、第六条、第九条的规定,不向税务机关提供有关资料、凭证的,由税务机关责令限期提供,并可处以五千元以下罚款。逾期仍不提供的,税务机关可处以一万元以下的罚款。
第十三条 华侨、港澳台同胞在本省投资兴办的企业,参照本规定执行。
第十四条 本规定由河北省税务局负责解释。
第十五条 本规定自发布之日起施行。



1991年11月18日

市人民政府办公室关于印发《黄石市政府投资项目管理办法(试行)》的通知

湖北省黄石市人民政府办公室


市人民政府办公室关于印发《黄石市政府投资项目管理办法(试行)》的通知

黄政办发〔2007〕62号


大冶市、阳新县、各区人民政府,市政府各部门:

《黄石市政府投资项目管理办法(试行)》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。



二〇〇七年十二月三日



黄石市政府投资项目管理办法

(试 行)



第一条 为规范政府投资行为,建立科学的投资决策程序和项目建设组织实施程序,提高投资效益,依据《国务院关于投资体制改革的决定》、《黄石市人大常委会关于加强我市政府投资项目管理和监督的决议》(2007年7月4日)和市政府关于加强财政性投资项目管理的要求,制定本办法。

第二条 本办法所称政府投资项目,是指市本级财政性资金以直接投资、资本金注入、投资补助和贷款贴息等方式投资的建设项目。

本条所称财政性资金包括:

  (一)财政预算安排的建设资金:城市维护建设专项资金、农业综合开发配套资金、科技三项费用;

(二)纳入财政预算管理的专项建设资金:环保专项资金(排污费)、教育费附加;

(三)政府融资和利用国债的资金;

  (四)国际金融组织和外国政府的贷款、赠款;

  (五)转让、出售、拍卖国有资产及其经营权所得的国有资产权益收入;

  (六)土地使用权出让金;

(七)社会公益性建设专项资金;

(八)事业组织的自筹或融资资金;

  (九)政府投入的其他资金。

第三条 市发展和改革委员会(以下简称市发改委)作为我市政府投资主管部门,统一负责政府投资项目的综合管理。财政、审计、监察及其他有关部门按各自职责对政府投资项目进行管理、监督和检查。

第四条 使用财政性资金的投资项目,由建设单位提出申请,主管部门审查汇总后报市发改委,由市发改委会同市财政局和主管部门编制政府投资年度计划,报市政府审定后下达实施。

第五条 城市基础设施项目使用财政性资金3000万元以上(含3000万元)的,其他项目使用财政性资金200万元以上(含200万元)的,应当编制和审批项目建议书、可行性研究报告、初步设计和概算。上述限额以下的项目申报,可以适当简化程序。

第六条 申请纳入政府投资项目计划的项目,应当符合下列条件:

(一)已列入当年国民经济和社会发展计划;

(二)除政府投资外的其他投资已经基本落实;

(三)项目可行性研究报告或资金申请报告已按规定批准;

(四)项目建设单位已经选定或者项目法人已经组建。

第七条 政府投资项目计划应当包括下列内容:

(一)年度政府投资总额;

(二)项目名称、项目法人或项目建设单位、建设规模和内容、建设期限、项目总投资和资金来源,年度投资和资金来源、年度建设内容;

(三)投资补助、贴息及项目前期费用的总量和重点支持方向;

(四)其他应当说明的情况。

政府投资项目计划应当优先保证续建项目的资金需求。

第八条 政府投资项目必须按照《黄石市政府投资项目审计办法》(黄政办发〔2007〕36号)的规定进行财政投资评审,根据评审结果确定工程预算、办理决算。

第九条 市财政局根据市政府审定的年度政府投资项目计划,按工程进度直接向建设单位拨付建设资金,但必须按规定预留工程质量保证金,预留部分待审计机关组织项目竣工决算审计后,依据审计结果进行结算。未经竣工决算审计,不得办理工程价款的最终结算和项目竣工验收手续。

贴息资金按照“先付后贴”和基准利率贴付的原则,由项目建设单位凭银行的贷款和利息结算证明申请拨付。

第十条 对于非经营性政府投资项目,原则上应当实行代建制,即通过招标等方式选择专业化的项目管理单位负责实施,竣工验收后移交给使用单位。项目采用自管或代建,由市发改委按规定在项目可研报告批复中予以明确。代建制管理办法另行制定。

第十一条 对于经营性政府投资项目,实行项目法人责任制。项目可行性研究报告批准后,必须按规定组建项目法人,负责项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产的保值增值。

第十二条 政府投资项目应当于投资计划下达后开工建设,除特殊情况外不再另行审批开工报告。

政府投资项目必须按照规定实行招标投标制、工程监理制和合同管理制。各类合同都要有明确的质量要求、履约担保和违约处罚条件。违约方要承担相应的法律责任。

第十三条 政府投资项目建成或投产后,主管部门应督促项目建设单位在规定时限内编制完成竣工财务决算,报市财政局审核,并以市财政局审核批复的竣工财务决算作为项目竣工验收、固定资产交付使用的基本依据。

第十四条 政府投资项目在完成各单项验收及工程竣工财务决算审批后,应向有关部门申请验收。验收合格后,方可交付使用。

第十五条 政府投资项目应严格执行统计、档案管理法律、法规,及时准确地向统计部门报送固定资产投资统计报表,并做好建设资料的建档、保管工作,建立项目档案。

第十六条 市发改委和市财政局应当建立投资项目后评价制度,对政府投资项目的经济效益、社会效益、环境效益进行综合评价,总结经验教训。后评价工作应当在项目建成并经过一段时间运行后进行,市发改委负责后评价工作的组织管理,政府投资项目后评价管理办法另行制定。

第十七条 市政府有关部门应当依照各自的职责,加强对政府投资项目的监督管理。

(一)市发改委负责对政府投资项目计划的执行情况进行监督、检查和协调,组织稽查特派员按照有关规定对政府投资项目进行稽查。

(二)市财政局负责对政府投资项目的资金、财务活动全过程实施监督,确保工程建设资金管理规范、使用合理、专款专用。

(三)市监察部门负责监察政府投资项目涉及的相关职能部门的行政职责履行情况,依法查处政府投资项目建设过程中的违纪行为。

(四)市审计局按照《黄石市政府投资项目审计办法》(黄政办发〔2007〕36号)的规定,对政府投资项目预算的执行情况和决算以及参与投资项目建设的建设、勘察、设计、施工、监理、采购等单位的财务收支进行审计监督。

市政府有关部门应设置并公布举报电话、网站和信箱。任何单位、个人都有权举报政府投资项目审批、建设和运营管理中的违法行为。

第十八条 项目法人或项目建设单位有下列行为之一的,责令限期整改,并依法追究单位负责人和直接责任人的行政责任;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任:

(一)未经批准擅自提高或者降低建设标准,改变建设内容、扩大或者缩小投资规模的;

(二)未按项目招标核准意见依法组织招标的;

(三)转移、侵占或者挪用建设资金的;

(四)未经竣工验收或验收不合格即交付使用的;

(五)其他严重违反法律、法规规定的行为。

第十九条 中介机构在对政府投资项目进行招标代理、咨询评估时弄虚作假或者评估结论意见严重失实的,3年内不得聘请其从事政府投资项目的咨询评估和招标代理工作;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

第二十条 市政府有关部门有下列行为之一的,责令限期纠正,并依法追究部门主要负责人和直接责任人的行政责任;涉嫌犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任:

(一)违反本办法批准项目建议书、可行性研究报告、初步设计、资金申请报告的;

(二)直接或间接插手干预招标投标的;

(三)违反本办法规定拨付建设资金的;

(四)其他严重违反本办法规定的行为。

第二十一条 政府投资项目发生重大质量事故的,除依法追究项目建设单位和勘察设计、施工、监理单位及其法定代表人和直接责任人的法律责任外,依法追究有关行政领导人在项目审批、执行建设程序和工程建设监督管理方面的行政责任;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

第二十二条 国家机关及有关单位的工作人员在政府投资项目建设过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,依法追究其行政责任;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

第二十三条 本办法由市发改委负责解释。

第二十四条 本办法自印发之日起施行。

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1